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于明明（法学硕士、北京城市学院众城智库（城镇化研究院）、助理研究员、自然资源部不动产登记中心学术委员会青年分会委员） 集体经济组织的特别法人构造及职能界定
一、问题的提出
在各地集体产权制度改革实践中，有的地方尚未建立起集体经济组织，只能由村委会（或村民小组）代行所有权，村委会统揽经济管理、基层社会管理、公共服务、社会保障等职能于一身，在缺乏民主议事规则和有效监管手段的前提下，集体经济很容易沦为村干部经济；而在集体产权制度改革过程中建立起来的集体经济组织，大多借鉴了法人的治理结构而建立起来一套治理机制，形成了“成员大会、理事会、监事会”等组织机构，但其仍面临一系列现实问题：其一，农村集体经济组织特别法人的性质、具体构造仍有较大分歧；其二，集体经济组织的行为能力、职责范围不明晰，由此导致集体经济组织和村委会职能交叉、重叠；其三，集体经济组织的责任财产范围难以界定。
二、集体经济组织代表行使所有权面临的障碍
（一）集体经济组织建而未立
在全国范围内，集体经济组织虽然完成了登记赋码工作，但是由于机构组织尚未真正建立、人员与基层自治组织存在重叠等因素，集体经济组织并未能充分发挥代表行使所有权的职能。
（二）集体经济组织与村委会越位、错位
在长期的农村管理实践中，集体经济组织和村委会之间关系不明确，双方职能交叉重叠，职能划分不够清晰，具体表现在以下三个方面：
第一，从法律层面的规定来看，二者的职能互相交叉重叠。第二，从农村集体所有权行使的实践来看，村社合一是常态。第三，从重大事项的决策形成程序来看，部分事项的决策主体重合。
（三）集体经济组织行使所有权的机制不健全
第一，集体经济组织的决策形成机制有待完善。《民法典》第261条仅模糊地规定为“依照法定程序经本集体成员决定”。《农村土地承包法》第19、28、52条则规定为“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”法律所使用的“集体成员”概念较为模糊。作为抽象概念上的集体经济组织成员，享有参与管理和分享集体资产权益的权利。但是，具体层面上的集体成员却很难判定。地方也在积极探索集体经济组织的决议形成机制，具体制度构建也不成熟。
第二，代表行使集体所有权的法律效果归属不明。集体经济组织是代表农民集体行使集体所有权的，关于二者的法权关系，学者们进行了深入的讨论，形成了代表说、代理说以及信托说不同的学说理论。依据代理和代表的一般理论，代理的法律责任一般由被代理人承担，而代表的法律责任一般由代表人本人承担。在集体经济组织代表农民集体行使所有权语境下，代理关系下的被代理人是指农民集体，代表关系下的代表人是指集体经济组织，对前者而言，农民集体作为一个抽象概念，没有履行法律责任的实体；对后者而言，集体经济组织承担法律责任的规定散见于各地的集体资产管理和集体经济组织立法文件当中。
第三，集体决策中存在信息不对称、不公开，程序不民主等弊病。在长期的农村管理实践中，集体经济组织成员在关键信息的获取上存在量上不足、质上失真等问题，其知情权、表达权、表决权、撤销权、监督权等合法权利往往得不到保障。
三、集体经济组织的主体地位辨析
（一）集体经济组织属于特别法人
基于特别法人的立法目的以及实践需要，集体经济组织的特殊性主要体现在如下方面：
第一，集体经济组织可以参与市场经营，但是其不得参与高风险经营业务。无论是管理部门，还是学界，对集体经济组织参与市场的能力几乎没有异议，有疑问的是集体经济组织能否像私法人主体一样，自由参与市场交易，还是应该受到一定的限制。
第二，集体经济组织的特殊性体现在其既不是完全意义上的私法人主体，?也有别于公法人主体。
第三，集体经济组织的责任财产具有特殊性。集体资产，无论是资源性资产、经营性资产、非经营性资产，还是资产性资产，都应当属于集体经济组织的财产，这一点，在2020年11月农业农村部关于印发《农村集体经济组织示范章程（试行）》的通知(农政改发〔2020〕5号)中已有体现，但是这些资产并非都能作为集体经济组织的责任财产。
（二）集体经济组织和村委会的性质关联
1.二者区别显著
首先，集体经济组织和和村委会是两类不同性质的组织。集体经济组织应当属于农村经济组织，是农村集体资产的管理主体；而根据《村民委员会组织法》的规定，村委会是群众自我教育、自我管理和自我服务的群众性自治组织。其次，从权利来源来看，集体经济组织的主体地位是根据国家相关部门的登记赋码；而村委会的主体地位确定一方面依靠以《村民委员会组织法》为代表的国家法律的直接赋权，另一方面依靠村集体成员召开村民大会所进行的民主选举。最后，从职能范围来看，集体经济组织的职能是代表农民集体行使所有权，管理农村集体资产、开发集体资源、发展集体经济、促进集体资产保值增值。而村委会的职责主要是村民自治，管理本村的公共事务和公益事务、调解纠纷、维护社会治安，同时支持集体经济组织开展经济活动。
2.二者联系紧密
二者最大的联系在于《民法典》一方面明确了集体经济组织是集体所有权的代表行使主体；另一方面也明确规定，在未设立集体经济组织时，村委会可以代行集体经济组织的职能。
除此之外，二者在以下方面也具有紧密联系：第一，集体经济组织和村委会在性质上均属特别法人。第二，集体经济组织和村委会在组成人员方面有极大的重合性。第三，集体经济组织和村委会对于集体资产的经营管理权限紧密关联，难以分割。第四，集体经济组织和村委会的功能相互交叉重叠，均承担着输出农村公共福利的职能。
四、集体经济组织的职能界定
（一）集体经济组织和村委会的职能界限
首先，梳理好集体经济组织和村委会职能冲突的原因，是理清二者职能界限的前提。总结学者的观点，可以发现村委会在履行公共服务职能时，往往也会负责经济事务。尤其是集体经济组织和村委会人员和机构高度重叠时，二者之间几乎没有职能区分。
其次，在捋清集体经济组织和村委会职能冲突的原因之后，如何厘定二者的关系就成为问题的焦点。从性质来看，村委会属于基层自治组织，天然带有公权色彩，即使在缺少集体经济组织，由其代行所有权时，“村委会的所有权人角色也很容易被公法所吞没”。作为社区型组织，集体经济组织的重心仍是经营集体资产，其社区组织的特性更多是体现在内部治理。当村委会或者其他基层自治组织存在时，集体经济组织不应当负担社会管理职能，而安全生产、环保等公共职能则属于任何从事生产经营的组织都必须要承担的责任。在村委会管理公共事务缺少资金时，集体经济组织可以留存资金提供经济保障，但是二者需要分账管理。当然，当农村社区事务较少，人口不多，尤其是集体经营性资产较少时，三个机构可以交叉重叠，以减少人员、组织开支。
最后，明确职能范围后，还需要指出职能划分的具体方式，以使原则性方案能够落到实处。应当是在集体内部明确经济职能和政治职能的区分，当村委会存在时，应当由村委会负责公共产品供给。当然，具体经费可由集体经济组织从集体资产收益中予以保障。同时建立集体经济组织和村委会的分账管理制度。
（二）“政经分离”政策下集体经济组织的职能界定
集体经济组织政经难以分离的历史原因在于，三大改造之后的农村人民公社集政治、经济、管理等各种职能于一身。发端于农村人民公社的集体经济组织自然承继了人民公社的各种职能，包括公共职能。当村委会出现之后，农村的公共管理事务又发生了新的改变。
集体经济组织“政经分离”既是界定基层自治组织和集体所有权代表性行使主体职能界限的必然要求，也符合农村现代化治理模式下管理职能和经济功能分离的发展趋势。集体经济组织的“政经分离”并不意味着，其不再提供公益或者福利供给。当实现“政经分离”之后，集体经济组织提供公益和福利供给主要是通过提供福利性产品的方式来实现，而具体福利事业的公共管理职能则交由村委会负责。
五、结 语
农村治理中的“政经分离”应当是集体经济组织和村委会关系发展的趋势。在此背景下，村委会负责建立起农村社区自我管理的规章制度、议事程序、表决机制、监督机制。集体经济组织的章程、重要事项表决机制、村民参与集体资产管理等均要在村委会的议事机制下完成。集体经济组织则要发挥资产管理的专业优势，通过市场手段实现集体资产的保值增值。集体经济组织对农村社区的公共事业的贡献主要表现在两方面：一是集体资产的保值增值；二是为社区公益事业提供资金、资源保障。除此之外，农村社区公益事业的建立、运营、管理、维护等具体事项应当由村委会负责。（来源：《中国不动产法研究》2021年第1辑）
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