林嘉：外卖成高危行业？新职业的这些困境如何破

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林嘉（中国人民大学法学院教授、劳动法和社会保障法研究所所长）

  近几日，外卖小哥的工作现状引发广泛关注，“外卖行业如何成为高危职业”也登上热搜。
  对此，外卖平台饿了么作出反应，将新增一个“我愿意多等5分钟/10分钟”功能，同时会对历史信用好、服务好的优秀蓝骑士，提供鼓励机制，即使个别订单超时，骑手也不用承担责任。

  随后，美团外卖发布声明称，调度系统会给骑手留出8分钟弹性时间，改进骑手奖励模式，让骑手在保障安全的同时获得更实际的回报。
  为了按时送达，这些外卖骑手们面临不少安全风险。随着新职业从业者人数越来越多，亟需出台法律规范“新就业形态”的用工关系，保护从业者的合法劳动权益。有哪些法律上的短板需要补齐？今天推荐阅读《人民论坛》杂志文章。
  短板
  ? “新就业形态”用工关系能否认定为劳动关系
  由于“新就业形态”在工作时间、工作地点、管理模式等方面的改变，导致法律关系的定性模糊化，“新就业形态”下的用工关系能否认定为劳动关系，能否适用现行劳动法的规范，这在理论和司法实践中都存在争论。
  面对新业态用工呈现的崭新特性，基于传统劳动关系特点而建立的劳动关系从属性判断标准难以直接适用。
  比如在平台用工中，平台通常要求劳动者自带生产工具和设备，管理方式较为松散，劳动者对自己工作时间的安排有较大的自由度，工作具有一定的弹性，在收入分配上通常是按比例提成，平台通过线上评分体系对从业人员进行业绩考核和奖惩。实践中，许多互联网公司或平台会利用其优势地位，通过事先约定的方式将平台与从业者之间的关系约定为合作关系或居间关系而非劳动关系或雇佣关系，以排除劳动法的适用。由于缺乏明确的法律规定，必然导致司法裁判结果不统一，劳动者维权之路尤为艰难。
  ? 工作时间过长，缺乏必要的劳动基准保护
  在平台用工模式下，平台对从业者的管理相对比较松散，劳动者的工作时间自由度较强。但平台采取“多劳多得”的计薪模式，比如外卖平台对骑手设计了严格的等级奖励体系，平台根据骑手的送餐单数和工作表现来确定奖励和等级，高级别的骑手会被优先派单或者拿到酬金更优厚的单子。平台通过这套算法系统控制了骑手的送单数量、骑行距离、好评数量排名等，骑手为了实现升级奖励目标，只能每天“行走在送单的路上”。许多骑手每天工作十多个小时，没有节假日，没有足够的休息时间，经年累月超负荷工作，必然造成身体健康的损害，甚至危及生命。这种实时算法控制下的商业运营模式，从业者仅被视为算法运行的一个部分，作为人的生理健康需求以及人的尊严往往会被忽视。
  ? 职业风险大，工伤认定困难
  “新就业形态”下，各种用工方式快速发展，但相应的职业安全卫生保护体系未能及时建立，由于劳动关系的不确定性，加上劳动安全卫生检查难以及时跟进，使得劳动保护缺失问题更加突出。比如，平台用工下的送餐骑手、快递员、闪送员、网约车司机等，常年在户外工作，并且追求效率至上的目标，职业风险很大，交通事故频发，生命安全受到极大威胁。通常情形是，平台从业者在工作过程中发生伤害，工伤认定困难重重。按照目前我国工伤认定规则，从业者要求平台承担工伤赔偿责任，须确认双方存在劳动关系。如果法院认定平台与从业者不存在劳动关系，则工伤维权就陷入了困局，从业者只能主张相应的侵权损害赔偿，或者自担风险，其结果对于处于相对弱势的从业者而言，明显是不公平的。
  ? 社会保险缺位，劳动者的社会安全得不到保障
  社会保险是国家通过立法建立社会保险基金，对公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下给予物质帮助的制度。根据我国《社会保险法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险制度通过社会风险分担机制，化解各种社会风险，为劳动者提供生存保障。在“新就业形态”下，由于劳动关系的不确定，不便对平台或相关企业明确用人单位的义务，因此，大部分平台从业者无法参加到社会保险制度中，其社会保险权益得不到保障。一些劳动者仅以个人身份参加居民养老保险和医疗保险，保障水平有限，而当发生工伤、失业、生育等情况时，难以获得必要的社会保障。
  破解
  2019年8月，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，要切实保护平台经济参与者合法权益，强化平台经济发展法治保障。目前，许多省市已出台地方性规定规范引导“新就业形态”的发展，保护从业者的劳动权益：
如浙江省于2019年发布的《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，从用工方式、工时制度、职业技能培训、劳动纠纷处理等方面作出规范；
  2019年7月，成都市发布《成都市人民政府办公厅关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》，探索不同类型平台从业者参加社会保险的方案，并进行试点。
  地方的立法和实践为国家层面制定法律规范“新就业形态”用工关系和保护从业者劳动权益提供了经验。
  法律规制的思路和原则。“新就业形态”用工关系的法律调整，是纳入现行劳动法律体系规范，还是针对新业态用工关系的特点另行立法，抑或是保持现状通过双方意思自治设定权利义务，这是一个立法政策选择的问题。
  从全球范围看，随着市场竞争的加剧，各国劳动法也在逐渐向增强灵活性转向。一方面，对于“新就业形态”用工关系的调整，显然不适宜全部直接纳入到现行劳动法体系中；另一方面，采取平等主体之间的民事法律关系调整模式，对于处在弱势地位且缺乏谈判议价能力的从业者而言，保护效果不佳。因此，采取特别立法的模式，既能契合“新就业形态”下用工关系的特点，又能更好地回应从业者的合法权益保护需求，从而促进“新就业形态”的健康发展。
  制定“新就业形态”下劳动权益保护立法，应采取以下几项原则：
  第一，适当性原则。制定相关立法要立足于实践，切实针对“新就业形态”用工形式的特点，回应“新就业形态”发展需求。做到既有利于保护新业态从业者的权益，又为互联网平台、共享经济的发展添砖加瓦。
  第二，基准性权利保护原则。劳动法的发展使得劳动权体系越来越完备，法律规范和保护的内容越来越丰富。在劳动权体系中，有些属于基准性的权利，与劳动者尊严、基本生存利益密切相关。在制定新业态从业者权利保护立法时，应主要针对基准性权利予以规范和保护。
  第三，利益平衡原则。立法过程是一个利益博弈的过程，劳动立法涉及劳资双方的利益，需充分考虑双方的诉求，寻求双方利益平衡和利益最大化结果。在立法过程中应按照民主立法、科学立法的要求，征求各方意见，争取最大共识。
  法律规制的主要内容：一是要明确法律的适用范围。明确界定“新就业形态”用工关系的特征和主体适用条件，只有符合法律规定条件或资格的企业及从业人员才适用该法。同时要防止企业规避现行劳动法律，将标准劳动关系向非标准化转移，减损劳动者的权利。
  二是规定劳动基准条款。包括工作时间和休息休假、职业安全和卫生保障、每小时最低劳动报酬标准等。比如针对外卖送餐员，应规定每天最长工作时数，超过该时数的平台不再派单，以保障从业者的休息权。
  三是规定从业者有权组建和参加工会。可以通过职业群体的方式组建工会，工会可以与相关行业签订集体合同，规定行业从业者的基本劳动条件和职业安全保护，鼓励从业者参加职业培训，提升职业技能。
  四是规定从业者有权参加社会保险。应研究制定适用于新业态从业者的社会保险制度，可以将社会保险各险种作适当分离，工伤保险强制由平台或企业缴纳费用，基本养老保险和医疗保险在现行居民社会保险基础上改造提升，由企业和从业者共同分担费用。