徐剑:村民在农田挖塘养鱼没有可罚性

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徐剑（北京君颜律师事务所专职律师）

  《土地管理法》规定，禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼；不少社会群体“紧盯”农民在农田里做了什么，如，某农民在承包责任地种植柑橘被认定为非法占用农用地罪等。法律规则中的法律责任必须明确，法律条文出现诸如“禁止”“必须”等助动词不一定有法律责任；不少自媒体创作者可能没有基本的法理知识，通常得出农田不可以挖鱼塘的结论。
  法律判断挖塘养鱼没有可罚性
  多数人判断法律后果的方式为，在法律条文中寻找助动词；法律后果包括权利授予与法律责任。“可以”一般对应权利，但权利的行使受到其他规则的限制，如，借款人能否承担金融机构支付的律师费用？多数人可能认为既然有约定，当然可以。该约定事实上是金融机构利用其利用优势地位谋取不当利益的行为，是否有效应当利用格式条款的规定加以解释为无效。
  “禁止”“必须”通常对应法律责任，法律人判断法律责任，应当在具体法律中的法律责任一章寻找。如，《土地管理法》第三十七条第三款规定，禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼，该条并不是法律责任，而是耕地保护。一方面，法律仅禁止在永久基本农田挖鱼塘，其他农用地不禁止；另一方面，本法的法律责任第七十五条并不包括发展林果业和挖塘养鱼等农业行为。
  价值判断挖塘养鱼没有可罚性
  法律上的价值判断，通常是指法律人处理具体法律事实从秩序、自由、人权与正义等价值之间做出的权衡，从而得出适当的结论。如，病人家属为挽救家人的生命闯红灯的行为，交通警察的通常做法不仅容忍，有时可能还要开出警车护送等，其原因是，交警在执法过程中对价值进行了权衡，人的生命价值高于秩序价值；秩序价值仅具有基础性，不可能是唯一价值，更不可能是最高价值或最根本价值。
  农田可以挖鱼塘也是如此。法律禁止在永久基本农田挖塘养鱼，其价值在于，对永久基本农田予以保护，从本质上看，该保护属于秩序价值；法律不禁止在其他耕地上挖塘养鱼，农民等群体有基本的生存权和发展权。生存权与发展权并不矛盾，发展权可以评价为更好的生存，当养鱼的收入高于粮食等种植时，农民等在永久基本农田挖塘养鱼没有破坏种植条件的，挖塘养鱼等行为没有可罚性。法律人不能通过诸如建窑、建坟、采矿、取土等中的“等”，解释挖塘养鱼为违法犯罪。
  对非法占用农用地罪的认识
  《农村土地承包法》没有赋予发包方在承包经营权人不按承包合同约定使用土地时的收回权；某农民在承包责任地种植柑橘，发包方对该农民种植柑橘的行为无法处理。种植柑橘可能评价为发展林果业，少数法律人可能从中获得了法律的“灵感”，非法占用农用地罪追究该农民的刑事责任，可能能够收回承包责任地，或者迫使该农民土地流转。当地司法部门实际上可能错误理解了非法占用土地罪。
  就非法占用农用地罪而言，根据司法解释规定，草地、林地转为耕地可能成立犯罪；但耕地转用为草地、林地根本不构成犯罪。造成农用地“大量毁坏”，是指行为人非法占用农用地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设；“其他非农业建设”，是特指将农业用地作为建设用地使用的情形；农业是广义上的农业，又称大农业，包括农业、林业、牧业、各类副业、渔业等。因此，农田上挖鱼塘不成立非法占用农用地罪。
  在我国，我们应当客观承认农民与社会其他群体相比，特别是与资本投资人群体相比，其弱势地位比较明显。如，农村中集体所有建设用地，农村集体经济及其成员通常不能利用；再如，农村土地整理过程中，农民的农业承包责任地被流转的也不在少数。资本投资人们“紧盯”着农民在地里做什么，无非是利用农民的弱势地位，让他们来经营；需要提醒的是，村民在农田挖塘养鱼没有可罚性，但其他社会主体在“农庄”里建房获得拆迁款具有可罚性。（来源：乡村发现转自：法能量传递 头条号2021年12月1日）