肖奎：美国反洗钱制裁的影响及中资银行的对策

国粮

肖奎（中国农业银行博士后科研工作站，中国人民大学博士后科研流动站）
  2019年4月10日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院认定中国的三家银行未按照美国检方要求提供某一香港公司和某一朝鲜国营公司之间的有关银行交易记录，构成藐视法庭罪，并处每日5万美元罚款，直到履行法院命令为止。本案是美国法院援引《美国爱国者法案》“对国外洗钱的长臂司法管辖”条款对中资银行进行调查取证，要求其提供银行记录的典型案例。近年来，美国法院多次凭借长臂管辖投射及释放其国际影响力。特别是，已有多家中资银行在美分支机构被指控反洗钱法规执行存在重大缺陷，并遭受巨额罚金。这对“走出去”的中资银行带来巨大挑战。因此，有必要对美国长臂管辖的机理，以及美国基于长臂管辖对外资银行实施反洗钱制裁的影响进行深入研究，进而提出相应对策建议。
  一、美国司法管辖权的扩展及银行业反洗钱监管的现状
  （一）长臂管辖与美国司法管辖权的扩展
  传统上，基于独特的政治法律与历史文化背景，美国在民事诉讼案件中采用根据领土实施管辖的原则。领土主义成为最基本的管辖原则，即以被告在法院地的“实际出现”为基础。根据这一原则，各州对其州内的人和物享有专有和全面的管辖权，而对州外的人或物原则上不得行使管辖权。随着社会的相互交流和经济的依赖性逐渐增强，领土主义原则的缺陷逐渐突显。在1945年国际鞋业公司诉华盛顿州案中，美国最高法院确立了最低限度联系原则，即必须要有某种因素，将非本州的被告和本地的法院相联系。当事人必须基于这种联系提起诉讼，前提是这种联系应该保证有一定的数量与频率。在最低限度联系原则的基础上，美国联邦最高法院创立了长臂管辖权。只要非本州的被告与受诉法院之间具有某种最低限度联系，法院就可以对该被告拥有管辖权。可见，长臂管辖最初主要适用于美国州与州之间法院对人诉讼的管辖，美国本州的法院可以对外州的人实施管辖。随着美国经济政治地位和国际影响力的不断提高，美国长臂管辖逐渐扩大到国际范围内，包括对外国公民或法人的管辖。21世纪以来，美国长臂管辖相关的案件数量不断增加，不少领域都有过震动一时的典型判例。由此可见，长臂管辖是美国司法管辖权不断扩展的结果，即司法管辖范围从美国州内扩展到州外，从国内扩展到国际。
  （二）长臂管辖视角下美国银行业反洗钱监管的现状
  美国对外进行长臂管辖制裁的领域和具体法律具有多样性。对金融机构反洗钱而言，长臂管辖政策集中体现在《美国爱国者法案》之中。研究发现，长臂管辖视角下美国银行业反洗钱监管的现状主要体现在以下三个方面：
  一是长臂管辖越伸越长，美国银行业反洗钱监管披着合法的外衣不断强化治外法权，美国与外资银行母国或所在地的司法管辖产生严重冲突。从20世纪90年代开始，长臂管辖被美国大量用于对外国金融机构的反洗钱监管领域。特别是“9·11事件”之后，长臂管辖的内容得到不断强化。2001年《美国爱国者法案》第317条款以“对国外洗钱的长臂司法管辖”为题明确规定，如果外国人或外国金融机构参与了洗钱活动，涉及的资金交易全部或部分发生在美国，或是在美国开设了银行账户，美国法院就可以行使长臂司法管辖。根据该条款，美国不断加强对外资银行在其境内反洗钱工作的合法性审查。例如，任何犯罪分子在美国境外实施犯罪行为之后，将犯罪所得资金转移到美国境内的任何一家外资银行。根据长臂管辖，美国司法机关可能对该银行进行反洗钱检查，以洗钱罪名对犯罪分子提起刑事诉讼并且没收其犯罪所得资金。毫无疑问，这种情形可能会导致美国与外国人或外国金融机构所在国司法管辖的冲突。《美国爱国者法案》第319条款规定，美国财政部长或者司法部长可以签发传唤通知，要求在美国设有代理行账户的外资银行向其提供与该代理行账户有关的记录，包括保存在美国以外的、向该外资银行存放资金的记录。实际上，该条款将使该外资银行陷入两难境地，或者对抗美国监管机关的强制性要求，或者违背母国或所在地的银行保密法规定。因为，该条款超越了通行的国际刑事司法协助规则、干预外国司法管辖事项。
  二是通过美元主导的跨境支付系统建立起外资银行与美国法院之间的最低限度联系，美国银行业反洗钱制裁具有很强的杀伤力。作为美国最重要的反洗钱制裁机构，财政部外国资产控制局（OFAC）制定和执行与美国在海外的国家安全相关的外交政策，定期发布制裁名单。长臂管辖就是建立在该制裁名单的基础之上。通过长臂管辖，OFAC对任何违反其制裁要求的国家、恐怖组织、国际贩毒者以及从事大规模杀伤性武器扩散者采取各种形式的制裁措施。受到制裁的外资银行必须接受美国长臂管辖措施，否则将被永远排除在美国金融市场的大门之外。因为，美元长期以来在跨境支付货币体系中占据主导地位，任何以美元进行的跨境支付都摆脱不了美国反洗钱监管机构的干预。即便是那些在美国没有分支机构的外资银行，只要利用美元清算系统开展跨境业务，也可能被美国法院认定这些银行与美国法院之间存在最低限度联系，从而对其实施长臂管辖。实际上，美国经常以外资银行在跨境支付中实施了不正当行为为由，对其实施反洗钱制裁。例如，据华盛顿邮报报道，2019年6月24日，招商银行、交通银行和浦发银行涉嫌在对朝鲜违反制裁的调查中拒绝遵守传票。根据美国司法部长或财政部长的要求，该事件可能将中国部分重要银行从美国金融体系中切断。
  三是美国银行业反洗钱监管上升到国家战略层面，或将与政治博弈紧密地捆绑在一起，具有浓厚的政治色彩。中资银行在“走出去”的进程中所有涉美经营业务都可能成为美国严密监控的对象。根据“FATF新40条建议”的规定，反洗钱除了包括传统意义上的将非法收益转化为合法所得的含义之外，其内涵还延伸至反恐融资和防止大规模杀伤性武器扩散融资等领域。长期以来，经济制裁一直是美国维护其霸主地位的重要手段，反洗钱制裁也不例外。国际金融危机以来，为了维护全球反洗钱监管的霸主地位，弥补国际经济与贸易损失，转嫁经济危机带来的不利影响，美国利用反洗钱制裁威胁其他国家或地区接受自己的意愿，从而在很大程度上转移国内矛盾。新一轮中美贸易摩擦的产生与中国的崛起以及美国在经济金融领域优势地位的相对下降具有密切关系，美国可能利用反洗钱制裁巩固和维护其在世界经济金融领域的霸主地位。
  二、美国反洗钱制裁对外资银行的影响
  根据长臂管辖的“最低限度联系原则”，任何外资银行的反洗钱违规行为只要涉及到美国国家利益、可能威胁到美国国际政治经济地位，美国就可以对其实施反洗钱制裁。近年来，基于长臂管辖美国已对数十家外资银行的反洗钱违规行为进行了制裁。从反洗钱制裁的事由来看，大致可以分为以下三类：第一类是未能制定或执行有效的反洗钱合规项目。例如，渣打银行由于整改后的反洗钱合规情况未达到与纽约金融服务局协定的标准被制裁；花旗银行由于其全资控股的墨西哥国民银行美国分行长期未能执行有效的银行保密法/反洗钱合规计划被制裁。第二类是协助受美国制裁国家转移资金或为其提供金融服务。例如，德国商业银行协助伊朗和苏丹等受制裁国家转移资金被制裁；德意志银行代表伊朗、利比亚等美国制裁对象从事交易被制裁。第三类是违反美国反洗钱法律的禁止性规定或拒不履行相关义务。例如，台湾兆丰银行未上报与巴拿马市和科隆自贸区的高风险可疑交易被制裁；意大利联合圣保罗银行为空壳公司处理大量可疑交易，故意隐瞒交易信息被制裁。
  实际上，美国对外资银行的反洗钱制裁措施包括处以巨额罚款、干预业务经营、责令限期整改、实施市场禁入等。这些反洗钱制裁措施对外资银行产生了以下深远影响。
  一是美国对外资银行的反洗钱违规行为处以巨额罚款，给外资银行带来重大损失。美国反洗钱监管强调严格执法，采用刑事手段对银行的洗钱行为进行调查，严惩协助或共谋洗钱的银行。不仅如此，反洗钱处罚以经济制裁为重心，通过真正落实惩罚性罚款，防止再犯行为的发生。近五年来，从美国反洗钱监管处罚大事来看，美国对实施反洗钱违规行为的外资银行的单笔处罚金额一般在1亿美元以上，最高处罚金额达89.7亿美元。例如，2014年，摩根大通银行被罚20.5亿美元，法国巴黎银行被罚89.74亿美元，渣打银行被罚3亿美元，东京三菱银行被罚3.15亿美元；2015年，德国商业银行被罚14.5亿美元，花旗银行被罚1.4亿美元，德意志银行被罚2.58亿美元；2016年，台湾兆丰银行被罚1.8亿美元，意大利联合圣保罗银行被罚2.36亿美元；2017年，苏格兰皇家银行被罚54亿美元，德意志银行被罚4.3亿美元；据不完全统计，仅2018年上半年，就有15家机构因违反反洗钱制裁及其他法律法规被美国监管机构处罚，罚款金额合计达39.34亿美元，其中也包括工商银行、中国银行等多家中资机构；2019年，渣打银行被罚9.3亿美元，裕信银行被罚13亿美元。不仅如此，处罚金额与外资银行自身的经营规模和影响力相适应，反洗钱制裁充分体现了责罚相适应的原则，导致系统重要性金融机构承担更大的反洗钱责任。在处罚金额方面，反洗钱处罚体现出明显的主体差异性。虽然都是由于没有制定和实施有效的反洗钱工作机制而遭受处罚，但处罚金额差异很大。这是因为美国反洗钱处罚坚持系统重要性金融机构应承担更大反洗钱责任的评价取向。例如，2010年，美联银行因反洗钱工作不力被美国财政部金融犯罪执法网络处罚1.1亿美元，而同期欧洲银行案仅处罚2.5万美元。因为美联银行比欧洲银行拥有更多的金融资源，具有更大的影响力。前者位居全美银行第6名，资产规模超过4000亿美元，在全球范围内拥有3000多家分支机构；而后者只是位于美国属地波多黎各的一家地区性银行，资产规模仅为25.6亿美元，仅在波多黎各有23家分支机构。因此，美国反洗钱监管机构对美联银行给予较重的处罚。
  二是通过反洗钱制裁干预外资银行的业务经营，促使其在全球范围内减少业务来源，导致其经营业绩受到巨大损失。一般而言，外资银行可以在全球范围内开展经营活动。但是，如果外资银行服务的对象属于列入美国制裁名单的国家，例如苏丹、伊朗等，那么外资银行不得为其提供资金转移等金融交易和服务，否则就将面临沉重的反洗钱制裁。外资银行为了规避美国反洗钱制裁，势必不断减少和这些国家的业务往来，导致业务收入不断下降。例如，2014年，汇丰银行迫于美国反洗钱制裁所带来的巨大压力，出售了海外74家企业，并将其业务活动从11个国家撤出。不仅如此，汇丰银行还与受美国制裁的国家和地区的客户断绝业务往来，只向特定的客户提供产品和服务，直到这些受制裁的国家和地区从美国的制裁名单上被删除为止。结果，汇丰银行当年财务报告上反映的业务损失大幅增加。
  三是外资银行受到反洗钱制裁后，责令限期整改的合规成本巨大，且对外资银行的日常经营产生深远影响。外资银行在美国受到反洗钱制裁的根本原因在于反洗钱合规水平不足以满足美国反洗钱监管要求。为了确保反洗钱合规体系和水平符合美国监管机构的要求和反洗钱监管趋势，外资银行必须采用各种有效手段加以整改，包括但不限于增加反洗钱资源投入，改进反洗钱信息技术和监测流程，加强反洗钱风险管理。在整改方面，外资银行需要在规定期限内提交整改计划，内容包括反洗钱合规情况、检测和报告可疑活动、客户尽职调查、内部审计、公司治理和监督管理等。外资银行须聘请独立的第三方监督员对其现有反洗钱合规体系进行全面审查和评估，并制定相应的监督方案，监督员直接向监管机构汇报。整改期限可能持续数年，监督员因工作需要所发生的任何费用均由外资银行承担。在整改期间，监督员可以无条件地向外资银行的职员、顾问和第三方服务提供商了解情况，获取外资银行的文件、报告、记录或会议材料。例如，2012年汇丰银行涉嫌帮墨西哥毒贩洗钱、协助转移来自伊朗、开曼群岛、沙特阿拉伯及叙利亚等国的可疑资金、与有“基地”组织背景的银行有业务往来。结果，汇丰银行被美国监管机构罚款19.21亿美元并责令限期整改。在整改过程中，监督员在两年内接见3500多名汇丰银行的职员，索取了11500多份文件。虽然监督员的工作可能给该行的日常经营带来不利影响，但该行理论上必须都应满足监督员提出的整改建议，全力支持和配合监督员的工作。
  四是采用市场禁入措施，通过反洗钱法律限制甚至禁止外资银行在美国从事营业活动，对外资银行在美国市场的持续经营产生严重威胁。与巨额罚款相比，更严厉的反洗钱监管处罚措施在于限制甚至禁止外资银行在美国设立分支机构，禁止其在美国从事营业活动，以及禁止其代理美元清算业务等。实际上，美国反洗钱法律对外资银行的市场禁入问题作了明确规定。例如，根据《阿农齐奥-怀利反洗钱法》的规定，如果金融机构因严重违反反洗钱法律规定而被定罪处罚，那么银行业监管机构有权收回其金融机构牌照或者正式对其实施接管。在实践方面也不乏这样的例子。例如，黎巴嫩加拿大银行是黎巴嫩第八大银行，资产超过50亿美元，2014年，由于受到洗钱指控以及被禁止开设美元账户等影响，该行被迫将主要资产和债务出售给了当地SGBL银行。
  三、中资银行应对美国反洗钱制裁的对策
  美国反洗钱合规监管保持高压态势，反洗钱监管环境日趋严苛，反洗钱监管范围和力度不断加大。而且，美国赋予司法部门长臂管辖权，对国外金融机构采用严格的市场准入监管。对反洗钱、反恐融资和金融制裁履职不利的银行进行“严管重罚”成为新常态。在“走出去”的进程中，中资银行经营环境更加严峻，反洗钱合规风险不断加大。因此，中资银行应当顺势而为，采取相应对策来应对美国反洗钱制裁。
  （一）实现反洗钱理念从形式合规向实质合规转变
  一是反洗钱工作不仅要满足形式合规，而且应符合实质合规，从而制定经营管理战略和决策。中资银行严格坚持依法合规经营，反洗钱工作水平不断提高。但是，近年来，中资银行部分境外机构受到美国反洗钱监管机构的处罚事件折射出其形式合规的反洗钱工作模式难以适应国际上实质合规的反洗钱监管理念。因此，中资银行反洗钱工作理念亟需从形式合规向实质合规转变。不仅如此，实质合规导向应当贯穿于中资银行经营管理的各个方面。反洗钱工作方面，应深刻剖析经营管理和业务构成的现状及趋势，根据自身实际情况形成反洗钱制度体系，并对这种体系进行强化运用。具体而言，实质合规导向要求中资银行识别主要风险驱动因素，对风险进行评估；监测业务风险，对业务风险进行持续分类；实施相应的洗钱风险控制措施，确保中资银行的制度和管控措施适当且有效。
  二是加强对客户的尽职调查，持续关注美国制裁名单，防止由于客户端实施反洗钱违规行为或者违反美国制裁规定导致中资银行面临长臂管辖的风险。中资银行在境外实施经营活动时，即使自身建立起完善的反洗钱合规体系，符合所在国的反洗钱合规要求，但是如果客户实施了反洗钱违规行为并且涉及到美国利益，也可能导致美国基于长臂管辖对中资银行实施反洗钱制裁。基于此，中资银行有必要加强对客户的尽职调查，确保客户行为合法合规。不仅如此，中资银行要持续关注美国制裁名单及其变化情况，实时对制裁名单的信息进行更新，保持总分行之间信息传递的畅通，重点地区的分支行，特别是境外机构要提高警惕，防止客户因与受美国制裁的国家从事交易导致受到长臂管辖的风险。
  三是适时进行压力测试和情景模拟，制定相应的应急预案，有效规避中美贸易摩擦中中资银行与美国金融系统之间的联系被切断的风险。鉴于反洗钱制裁的浓厚政治色彩，美国可能利用反洗钱制裁巩固和维护其在世界经济金融领域的霸主地位。未来，在全球反洗钱活动中，基于长臂管辖对中资银行实施市场禁入，很可能成为美国在政治经济上打击报复中国的重要手段。因为美元主导的跨境支付系统和强大的金融犯罪执法网络为美国实施这一反洗钱制裁措施提供了有利条件。因此，中美贸易摩擦背景下，中资银行有必要适时进行压力测试和情景模拟，防止从美国金融系统中被切断。
  （二）促进反洗钱信息共享共用
  一是加强总行与境外机构之间的信息交流与沟通。中资银行总行应梳理当地监管制度和政策，明确境外机构业务开展边界，实时掌握境外机构的反洗钱工作情况并提供技术支持及各项指导，在客户拓展、资金交易、运营支持等方面加强反洗钱合规建设，确保境外机构的风险管理水平和反洗钱工作符合当地标准，提高合规管理能力，防范跨境经营风险。
  二是加强与监管机构的沟通协调，透彻理解并及时响应各项监管要求。总行层面，完善与相关监管机构或部门顶层的沟通协调，实现与这些机构或部门的反洗钱信息和资源共享，不断提高客户身份识别和可疑交易分析的效率。境外机构层面，加强与境外监管机构的交流沟通，透彻理解境外反洗钱法律法规的内容，根据自身反洗钱合规情况，及时发现反洗钱合规的执行漏洞，积极寻求指导并加以整改。
  三是加强与金融同业的协作关系，促进反洗钱信息共享共用。随着金融科技和互联网金融的发展，在跨境交易中实施洗钱行为的隐蔽性和专业性越来越强。中资银行要密切关注及洗钱形势发展的新动向，与金融同业形成良好的协作关系。通过定期与金融同业共同举办反洗钱发展论坛，相互交流反洗钱典型案例，分享反洗钱工作中形成的先进方式方法，实现与金融同业反洗钱数据库和信息系统的互联互通，增加中资银行在银行业反洗钱工作中的参与度。增加对金融同业有关洗钱风险的认识，完善与金融同业反洗钱的可疑交易报告和信息共享机制，与金融同业联合打击洗钱活动。
  （三）强化对反洗钱国际动态的前瞻性研究
  一是强化对全球反洗钱监管趋势和监管标准的前瞻性研究。全球反洗钱监管趋严给中资银行境外机构经营及反洗钱能力建设提出了更高的要求。中资银行要加强合规文化建设的顶层设计，牢固树立合规为本的经营理念和风险为本的反洗钱理念，加大对境外机构的预防性指导，系统性地、针对性地、有效性地推动境外机构反洗钱的合规建设。具体而言，其一，要组建专门研究团队，实时跟踪全球反洗钱监管趋势，加强对全球反洗钱监管标准的前瞻性研究。其二，要选优配齐研究人员，选拔一批精通外语、掌握经济金融专业知识，具有海外研究或工作背景的专业人才充实到研究队伍中来。
  二是深刻理解当地反洗钱的相关法律法规和政策，严格遵守反洗钱游戏规则，避免遭受反洗钱制裁。由于中西方对反洗钱相关法律法规和政策内容的理解存在偏差，而且中资银行海外发展历时较短，可能存在对当地反洗钱法律法规认识不够和理解不足的问题。同时，中资银行由于对美国反洗钱规则表现出不适应，已经成为美国反洗钱重点监控对象。因此，中资银行要充分理解和认识当地反洗钱监管政策法规，完善自身的合规管理制度体系，警惕反洗钱制裁。
  三是参考国际最严标准和借鉴国际最佳实践推进反洗钱合规管理工作。美国反洗钱的相关法律法规是反洗钱国际标准的基础，具有最强的权威性。不仅如此，美国积累了大量反洗钱案例，这些案例为中资银行开展反洗钱合规工作提供了极具价值的参考。通过深入研究美国反洗钱案例，中资银行可以更加深刻地理解反洗钱合规工作的具体内容，构建境外洗钱风险管理框架、政策和流程。
  （四）依托金融科技实行智能化反洗钱
  随着金融科技的发展，洗钱等金融犯罪的数量也在与日俱增。国际反洗钱形势异常严峻，采取有效手段打击洗钱行为刻不容缓。为满足国际金融危机后更为严格的反洗钱监管要求，世界各国普遍利用大数据和人工智能等金融科技实现自动化智能化反洗钱。对于中资银行而言，有效的反洗钱工作机制是确保中资银行免受境外反洗钱监管机构巨额处罚的重要保障。而有效的反洗钱工作机制关键在于依托金融科技实行智能化反洗钱。一是利用大数据技术收集各种资源和情报，将现场监管和非现场监管相结合，根据洗钱类型识别和评估风险，预防洗钱案件发生。二是加强对新型洗钱犯罪模式及趋势的监测和分析，借助金融科技手段对大额和可疑交易进行监测，对洗钱行为实施有效打击。三是利用大数据技术，实现对洗钱行为的及时追踪，形成反洗钱数据，并对这些数据资料进行分析和应用，实现全方位、多角度地监控可疑交易活动的目的，从根源上遏制洗钱行为的发生。