焦艳鹏：总体国家安全观下的生物安全刑法治理

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焦艳鹏（华东政法大学刑事法学院教授）

  01、生物安全的范畴及与总体国家安全的关系
  总体国家安全观是以习近平同志为核心的党中央，基于对全球安全形势及我国安全态势等的战略研判，对当前与今后我国国家安全面临的主要形势、基本任务、治理体系建设、治理能力提升等事关国家安全的重要与重大问题提出的系统性论断。总体国家全观坚持系统论思维，对当前与今后事关我国国家安全的重要领域，如国土安全、政治安全、经济安全、社会安全、生态安全、文化安全等安全维度进行了系统思考，提出了实现国家安全的基本机制与主要着力方向，是指导当前与今后包括生物安全在内的我国国家安全建设的指向标。
  1.作为新型安全类型的生物安全的基本范畴。
  安全是人的基本需求，与安全相对应的是危险。当不存在危险、各个领域按照自有规律进行正常运行或运转时，人们在心理上感觉外界是安全的。当安全受到威胁，既有秩序或人的生命、财产等受到侵害或遭遇侵害危险时，人们就产生了不安全感。不安全感既来源于对外部世界运行的整体判断，也来源于现实中发生的危险事件对自身不安全感的心理强化。
  人们对于安全的观念形成了安全观。在各种类型与层次的安全观之中，对国家安全的观念尤为重要。一般认为：“国家安全观是国家安全战略的思想基础，集中反映了一个国家的国家安全客观现实和历史趋势，引领着一个国家的国家安全战略和国家安全实践活动的发展”。
  进入新世纪以来，我国国家安全所面临的态势发生了较大变化，国家安全治理体系“正在进行由单一治理主体向多元治理主体、强制治理向综合治理、行政治理向法治治理、封闭治理向开放治理的多重转变”。当前，我国已形成了“以总体国家安全观为指导，公共安全、国家安全、世界安全相互交融、相互补充、相互促进的多层次复合型国家安全体系”。
  生物安全是国家安全的重要维度。作为一种新型安全，生物安全之所以进入人们的视野，直接原因是生物领域所带来的风险。生物风险起初呈现为观念形态，继而又演化为现实形态。生物领域的风险既存在自然风险，也存在技术风险。但本文所言的生物安全意义上的生物风险，其主要来源是基于人类行为的技术风险。在一定程度上可以认为，正是基于人类对生物技术的研发，该领域的风险才凸显出来。
  所以，尽管在人类社会发展史上也曾存在且目前依然存在因生物体而产生的风险，如自然发生的各类与生物有关的疫病，但尤其使得风险现实化并且对人类生存、生产与生活产生重要影响的是基于人类科技研发及其产业化过程中的各类生物技术，如基因编辑技术、转基因技术、基因武器的研发等。
  基于上述关于安全及生物安全的基本认知，我们可尝试给出生物安全的基本定义及范畴。生物安全，是基于人类对生物技术研发及其产业化而形成的，由于生物技术所具有的两面性而对人类社会传统的政治安全、经济安全、生态安全等形成的侵害或侵害危险的各类行为所引发的一种安全形态。
  与生物安全相对应的是生物危险。生物危险既是一种状态，也是一类行为。生物危险行为现实化后，将对人民群众生命、健康、财产等的安全产生严重侵害或侵害危险。也正是在这个意义上，我们认为生物安全作为一种新型安全形态，既属于国家安全范畴，也具有一般公共安全的基本性质。
  2.生物安全与传统安全相较所具有的不同特征。
  与传统安全存在差异的是，作为一种新型安全类型，生物安全具有如下几个基本特性。
  第一，生物安全具有鲜明的科技性。生物安全领域所面临的风险主要来源于人类对生物技术的研究、开发与利用。就目前来看，生物技术开发与利用的主要领域有医学健康、农业育种、动植物新品种开发等。由于生物技术具有极强的“两用性”，即既可用于提高与改善人民的生活水平、健康水平，特别是用于疾病治疗等，但又特别容易被应用于对经济与社会发展产生危害的非传统领域，特别是军事领域、恐怖袭击或其它可能影响社会稳定或产生伦理道德风险的领域，如前两年发生的基因编辑婴儿事件等。凡此现象，均表明生物安全领域具有极强的科技性，是由于现代科技特别是生物科技所带来的非传统风险而形成的新型安全领域。
  第二，生物安全具有显著的传递性。生物安全领域所引致的风险既有现实风险，也有潜在风险。现实风险方面，如非法改变人类的胚胎基因而导致的后代人与前代人基因变异的风险、生物实验室病毒管理不够严格而导致的外泄风险以及由此带来的社会恐慌等；潜在风险方面，如某些国家制造或储备基因武器而对他国造成潜在风险，基因武器或基因病毒被恐怖分子掌握或被轻易获得从而可能对国际社会造成的威胁等。
  由于生物技术一旦被商业利益、恐怖分子或国际上某些利益集团所掌握，将可能对一国甚至全球的政治、经济、军事、生态等形成严重威胁甚至转化为现实危害，因此生物安全具有显著的传递性，其风险一旦发生将迅速转化为其他类型的风险，从而威胁到国家或地区甚至全球的整体安全。
  第三，生物安全具有高度的风险性。生物技术所带来的风险与传统风险不同，往往表现为几何级数般的快速传播性。另外，生物科技可能改变人类的遗传基因，而人类的遗传基因一旦被改变，将对人类长久以来所形成的基因库形成“污染”，这种污染将随着代际传承而一代一代地进一步改变人类的基因，其所具有的风险将很难在短时间内消除。
  3.生物安全是总体国家安全的重要组成部分。
  由以上论述可知，生物安全作为一种新型安全类型，具有不同于传统安全的显著特征，表现出鲜明的科学技术性、风险传递性、高度风险性。生物安全的这些特征使其具有不同于传统风险的危害性，对整体国家安全、地区安全甚至全球安全造成了越来越现实的侵害或侵害危险。
  生物安全无小事。维护国家生物安全，必须坚持正确的安全观。“国家安全观涉及国家对于自身所处安全环境的研判、安全内容认知和安全维护手段三方面。”以总体国家安全观审视之，生物安全既关乎外部安全、又关乎内部安全，既关乎国土安全、又关乎国民安全，既关乎传统安全、又关乎非传统安全，既关乎国家安全、又关乎国家发展，既关乎自身安全、又关乎共同安全，是总体国家安全的重要组成部分。
  第一，生物安全既关乎外部安全、又关乎内部安全。总体国家安全观认为：“贯彻落实总体国家安全观，必须既重视外部安全，又重视内部安全，对内求发展、求变革、求稳定、建设平安中国，对外求和平、求合作、求共赢、建设和谐世界”。
  新冠肺炎疫情暴发以来，可以清晰地看到，疫病长时期、大范围的流行不仅造成国家外部压力增大，而且影响国家内部社会稳定，对于经济发展等具有较大的消极影响。提高生物安全的治理水平与治理能力，打造集内外部安全为一体的生物安全治理体系，是贯彻落实总体国家安全观的重要维度。
  第二，生物安全既关乎国土安全、又关乎国民安全。习近平同志指出，我们应“既重视国土安全，又重视国民安全，坚持以民为本，以人为本，坚持国家安全一切为了人民、一切依靠人民，真正夯实国家安全的群众基础”。
  国民的生命健康是国家的安全之基、安全之本。保护国民的生命健康，是维护国家安全的重要维度。新冠肺炎疫情暴发以来，党中央坚决果断地采取了有力、有效的系统性防控措施，迅速控制住了疫情，最大限度地保障了国家的稳定与国民的健康，充分体现了“国家安全一切为了人民、一切依靠人民”的总体国家安全观的强大生命力。
  第三，生物安全既关乎传统安全、又关乎非传统安全。安全是系统性问题。“总体国家安全观秉持了中国传统思维方式的精华，即整体主义观念和系统性思维方式，强调国家安全的整体性、系统性和联动性。”习近平同志在论述总体国家安全观时指出，我们应“既重视传统安全，又重视非传统安全，构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系”。
  生物安全既关乎传统安全，又关乎非传统安全，既可能对国民的生命财产安全等构成现实的侵害与威胁，又可能引发或导致对国家政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、社会安全、生态安全等的现实威胁，是当前我国安全治理体系中应高度重视的新型安全类型。提升生物安全治理水平与治理能力事关国家整体安全，事关中华民族永续发展，应予以高度重视。
  第四，生物安全既关乎国家安全、又关乎国家发展。习近平同志指出，我们“既重视发展问题，又重视安全问题，发展是安全的基础，安全是发展的条件，富国才能强兵，强兵才能卫国”。
  由于生物技术可以开发为武器，甚至可以开发为大规模杀伤性武器，并且可以做到精准打击某个民族或某个国家的某类人群，生物武器或生化恐怖袭击已经成为当前与今后国家安全的重要隐患。我们既要高度重视国家安全问题，也要高度重视发展问题，既要建立生物技术转化为生物风险的防范机制，也要在法律框架内积极发展生物技术，以生物技术之盾抵御生物技术之矛，综合提升生物安全的治理体系与治理能力。
  第五，生物安全既关乎自身安全、又关乎共同安全。习近平同志在论述总体国家安全观时强调，我们应“既重视自身安全、又重视共同安全，打造命运共同体，推动各方朝着互利互惠、共同安全的目标相向而行”。
  生物技术在一定意义上是全球通用技术，其所产生的影响不分民族、种族，也不受地理空间限制。从新冠肺炎疫情的全球流行可以看出，在全球密切交往的时代，若无有效的防控，病毒便会迅速实现全球覆盖。在生物安全治理领域，我们应秉持人类命运共同体理念，既要重视本国自身安全、也要重视全球共同安全，充分发挥大国的技术优势、政治优势，积极服务全球生物安全治理体系的建设，在做好自身安全的同时，积极为人类共同安全作出贡献。
  02、生物安全治理刑法机制的构建
  由上文可知，生物安全的实现需在总体国家安全观指导下进行系统治理。生物安全的系统治理包括全球治理、多元治理、多维治理等。在生物安全的多元治理中，法律治理是其中的核心要素，而刑法治理在其中尤为值得关注。以下将对此进行简要概述。
  1.生物安全的法律治理需要刑法机制。
  刑法是法律治理的重要机制。依据一般法律原理，刑法往往被视为法律机制的最后一道防线。其他法律机制（如民法机制、行政法机制等）不能有效调整或控制某一领域时，刑法机制是有可能产生治理效果的关键机制。刑法的这种通过惩罚产生威慑与预防功能的机制既是刑法作为部门法律的核心特征，也是采用刑法手段治理某一领域的基本原理。
  生物安全领域需要刑法机制介入与刑法的现代价值紧密关联。在一定意义上，现代社会是风险社会。进入新世纪以来，各种风险交织在一起，社会运行中的突发性、不确定因素大大增加，我们看到“转型时期社会风险的增加及其复杂性格局，带来刑法发展中犯罪化扩张的态势，刑法立法预防与控制社会风险的意图明显”。
  传统刑法较为重视各类秩序的维护，重视对国家、社会与公民的现实利益的保护与保障，那些严重侵害国家安全、经济与社会秩序、公民人身与财产安全的行为往往被入罪化。随着时代的变迁，现代刑法既重视秩序维护、也高度重视安全的实现。在一定意义上，可以将当今之刑法，定性为“安全刑法”，即刑法以“安全”为重要价值乃至第一价值。
  “安全刑法”之“安全”，既包括国家安全、也包括作为新兴安全类型的生物安全、生态安全等。生物安全风险的存在，对刑法所保护的安全利益构成巨大威胁。无论是对作为生物武器使用的生物技术对国家安全的威胁，还是因生物技术管理不善而导致的病毒外泄或外来物种入侵所造成的生态环境损害，生物技术所带来的种种风险已经高度现实化。若对该领域不设置包括刑事责任在内的法律责任，极有可能出现商业利益介入并滥用生物技术、相关主体漠视生物技术的管理而放任自流、仇视社会的组织或个人利用生物技术破坏国家安全与社会稳定等诸种现实风险。
  引入刑事责任，为相关机构、组织或个人从事严重威胁生物安全的行为划定刑事禁区，有助于在生物技术开发与利用过程中，明确相关主体的法律责任，划清法律红线，促进各类主体合法从事相关活动。
  2.生物安全领域“入罪入刑”的主要行为。
  生物技术领域是一个庞大的领域，具有较多的专业细分。并非所有的生物技术都具有严重的社会危害性，也并非所有生物技术的开发与利用行为都需要设置刑事责任。就目前而言，生物技术开发与利用中的下述领域有必要论证引入刑事责任。
  第一，关于对人类胚胎基因进行生物技术研发与利用的行为。人类胚胎基因是人类基因资源中最为重要的组成部分。对人类胚胎基因进行生物技术研发与利用关乎人类情感、道德与伦理。不对人类胚胎基因进行“生物手术”，已经成为国际上通行的做法。无论是基于何种目的，改变人类胚胎基因的婴儿不应出生，该观点已经在全球达成共识。2018年，发生在我国深圳的“基因编辑婴儿事件”，让人震惊。社会各界纷纷呼吁应加强对该领域的管控，认为从事该行为的相关人员应受到法律甚至刑法的惩治，足见人们对该类行为的强烈反对。而若该领域没有严格的法律责任，在巨大的商业利益面前，难免会有人再步其后尘，因此，应对针对人类胚胎基因进行非法生物操作的各类行为进行犯罪化处理，坚决遏制该领域商业资本与黑色技术的合谋，保障作为人类物种遗传载体的人类胚胎基因的纯净。
  第二，关于对具有物种意义的基因的非法收集与利用的行为。基因是物种保持生物特性的科学根据。对包括人类基因在内的物种基因进行收集、存储、研发与利用必须在法律框架之内，按照科学技术或医疗卫生健康部门规定的技术标准与流程进行。非经上述法定机构确定的法定程序、法定标准等进行的对具有物种意义的基因的收集、存储或研发利用行为是非法行为，情节严重的，应承担刑事责任。由于“具有物种意义的基因”的范围较广，在刑事立法时，可进行分类立法，如对于具有人类民族或种族特征等特定意义的人类基因的收集与利用应建立禁止制度，从事该类行为可直接入刑入罪；而对于具有物种意义的普通的动植物的基因的利用，则可采取数量标准或相应的情节标准而配置包括刑事责任在内的多元法律责任。
  第三，关于将生物技术进行武器化的研究、开发或利用的行为。生物技术若应用于武器研发，无论其是否投入实战，都是对国家安全甚至人类安全具有严重威胁的行为。在文明时代，战争亦必须在法律框架内发生，武器研发亦需遵守国际法律。关于禁止化学武器、禁止生物武器，已有相关的国际公约。近几十年以来，由于基因技术的发展，生化武器的内涵发生了重大变化，其物质外壳多样化。“流血的战场”已然不复存在，病毒等微小生物完全可以实现“杀人于无形之中”的效果。因此，为防止极少数别有用心的团体或个人将生物技术进行武器化，需对该领域非经国家特许批准的研究、开发或利用行为进行犯罪化处理，建立类似于“私制枪支弹药”式的犯罪化处理模式，确保该领域刑法的高压态势。
  第四，关于利用生物技术制造生态灾难或造成生态损害的行为。生物威胁，特别是外来物种威胁是近年来生物安全领域的突出问题。一些非法入境的外来物种被养殖户丢弃到自然界，破坏了当地的生态系统，造成了较大的生态损害。非法入境的外来物种，无论是基于商业利益还是其他任何目的，都应受到严格的法律管控。无论是基于故意还是过失，向自然环境排放可能造成生态灾难或生态损害的非当地物种都应受到法律管控。对从事上述行为造成重大生态灾难或生态损害的，除承担民事赔偿责任外，尚需承担相应的刑事责任。对造成特别重大生态灾难或无法挽回的巨大公私财产损失的，应加重处罚。对虽没有造成生态灾难，但情节严重或性质恶劣的相关行为，也应配置相应的刑事责任。
  03、生物安全刑事立法的模式选择
  在生物安全领域配置刑事责任，是社会各界的广泛呼声，但采取何种刑事立法模式，则存在较大分歧。分歧主要表现为是采取统一刑法典模式还是附属刑法模式、如何设置罪名与配置刑罚等。下文概要论之。
  1.关于统一刑法典与附属刑法两种模式的讨论。
  大多数刑法学者坚持应在统一刑法典模式内解决新罪名的设置问题。持上述观点者的主要理由与依据如下。
  第一，刑法典、附属刑法、单行刑法分别立法的模式在我国1997年刑法典颁布后已被终结，虽然后续有个别刑事立法采取了单行刑法的立法方式，但统一刑法典的模式在过去20多年内基本没有改变；统一刑法典的权威已经在社会公众中得到了强化，并成为我国刑事立法的重要特征；
  第二，过去20多年来，我国在刑事立法上采取了刑法修正案的方式，以修正案的方式补充新罪名已经成为刑事立法的基本路径，并具有了一定的立法经验，社会公众以及法律界、法学界对这种刑事立法方式已经较为熟悉。
  统一刑法典的刑事立法模式是诸多刑法学者的情怀。刑法学者普遍认为，统一刑法典模式是中国刑事立法进步的重要标尺，这种立法方式表明刑事立法的严肃性，是对国家刑事立法权的规范，是对公民权利的重要保障，是我国法治特别是刑事法治走向现代化的重要表现。也正是在这个意义上，有学者认为“中国刑法的法典化是历史与现实的必然选择，具有重要的法律文化价值、比较法价值、社会价值、现代法治价值和规范价值”。
  但上述维持统一刑法典并通过修正案方式增加新罪名的方式也受到社会公众、包括一些法律学者、甚至刑法学者的批评。社会公众普遍认为，我国刑法修正太过频繁了，几乎每隔两三年就要颁布一次刑法修正案，且有的刑法修正案体量庞大，对刑法修正的范围颇大，有时一次增设与修改的罪名达到几十个，不仅令社会公众觉得目不暇接，就连专家学者、刑事辩护律师等法律专业人士都觉得难以适应，并普遍认为“中国刑法已经在过度刑法化的推动之下，从注重事后惩罚走向了注重事前干预”。近年来，有专家学者认为，应对我国以修正案为刑事立法唯一方式的刑法立法方法进行总结与反思，并对优化我国刑事立法模式提出建议与方案。
  在对我国刑事立法模式进行讨论的过程中，附属刑法的模式被一些专家学者所提倡。所谓附属刑法的立法模式，即在其它非刑事专项立法中含有刑事责任条款的立法模式。如在规定环境保护、资源管理、交通管理、网络管理等的专业法律中规定该领域的相关罪名及刑罚配置的方式。附属刑法模式是一种在世界范围内较为普遍的刑事立法方式，如日本的刑事立法中广泛应用。
  附属刑法立法模式的主要特点与优势是，将犯罪与刑罚规定在单项法律中，有利于人们整体上理解某个领域的法律条文，特别是关于法律的责任配置，对该领域的民事责任、行政责任、刑事责任的幅度之间的比例关系可以有较为系统与清晰的把握。
  2.生物安全刑事立法中采取附属刑法立法模式的提倡。
  可否在生物安全领域的刑事立法中采取附属刑法的立法模式？这是一个颇为值得思考的问题。如上文所言，生物安全领域需要新设的罪名较多，姑且不说现有刑法典已基本找不到可以插入新罪名的空间，即便存在增加条款的可能空间，若新设罪名零散地分布在刑法典的不同位置，也将会导致其条文之间不存在紧密的逻辑关联，进而使得刑法典的体系性大打折扣。这不仅不利于公众理解刑法条文，而且对法官、检察官特别是基层办案人员的能力与素质也提出空前的挑战。
  也正是在这个意义上，有刑法学者认为：“无论是生物安全的专门性立法，还是生物安全的基本法，都应当废除附属刑法现在采用的‘构成犯罪，依法追究刑事责任’的宣示性立法模式，作出更符合实际需要的合理选择”。
  在生物安全领域采取附属刑法的立法模式有助于生物安全的全链条多元治理。犯罪是高烈度的违法行为。在细分领域从事犯罪行为的人员，往往是某个领域的专业技术人员。相关信息显示，“基因编辑婴儿事件”中的当事人在从事该行为之前，曾对一些国家或地区对该类行为的法律法规进行过检索。
  在生物安全领域采取附属刑法立法模式，有利于将涉及到生物安全的行政管理、技术管理、行业管理、责任配置等的法律规定归纳集成在一部法律之中，有利于在行业内普及该专项法律，可以最大限度地使该领域的相关从业人员了解法律，特别是了解哪些行为是犯罪行为，提前知悉法律红线，以便更好地遵守法律。
  3.生物安全领域采取附属刑法模式需注意的几个问题。
  一般认为，附属刑法模式对于应对较为专业与复杂的领域具有一定优势。但是，附属刑法模式也天然地具有一些弊端与劣势。为了更好地发挥刑法的功能，在生物安全领域采取附属刑法立法模式时，应注意如下几个问题。
  第一，新设罪名与刑法典相关罪名的协调与配合。我国刑法典自1997年颁行以来，经过数次修正，在外部形式上已经相当体系化、成熟化。虽然生物安全是一种新的安全类型，拟新设的与生物安全相关的一些罪名与既有刑法典中的罪名存在显著差异，但在刑事立法过程中，尤其是在罪名设置、罪状表述、犯罪行为的具体化、类型化等方面需注意厘清与既有刑法典中相关罪名的相互关系。
  第二，罪责刑相适应原则在生物安全领域的贯彻。刑事立法是一项系统性工程。刑事立法不仅涉及到罪名，还涉及到刑罚的配置。罪责刑相适应原则不仅是一项刑法法理原则，也是刑事立法活动的基本原则。我国刑法典在20多年的发展过程中，对不同的个罪与类罪建立了较为科学的刑罚体系，努力做到了刑罚与犯罪的均衡。在生物安全刑事立法过程中，即便采取附属刑法的立法模式，也应高度重视与刑法典中既有刑罚体系与刑罚幅度的协调与均衡。
  第三，国内立法与域外或国际立法的协调与配合。生物安全领域已有一些国际公约。生物安全立法应“统筹国际立法与国内立法两大领域，保证生物安全国内立法标准与国际立法标准相协调和相一致”。资料检索显示，域外一些国家在该领域具有一定的立法先例，也有国家或地区已经在该领域配置了刑事责任。我国在对该领域进行刑事立法时，应充分考虑国内立法与国际立法的协调与配合，在罪名设置、罪状描述、行为归类，刑罚配置等方面吸收国外的相关经验与教训。
  生物安全需要国际治理，我国在该领域进行的刑事立法，除了吸收借鉴国际条约、国际公约、国际组织的规范性文件以及其它国家或地区的既有立法之外，也需对我国在该领域的刑事立法及时有效地进行宣传，增强国际社会对我国该领域法律的认知，促进全球范围内守法机制的尽快建立。
  04、结语
  生物安全需要刑法保障，刑法保障生物安全需要科学的刑事立法。我们应以总体国家安全观为指引，积极构建生物安全的刑法保障机制。在生物安全刑事立法过程中，应坚持一切从实际出发，以刑法功能的有效发挥为基础，坚持系统论思维，采取合适的立法模式，采取科学立法、有效立法。应吸收统一刑法典模式形成过程中的有益理念，坚持罪刑法定原则、坚持罪责刑相一致原则，在刑事立法中科学设置罪名、妥当配置刑罚，努力做到刑法典与附属刑法等相关刑事立法方式的协调，既使生物安全领域尽快得到有效治理，也力求全面坚持法治的系统性，努力促进我国刑事法治的发展。