孙宪忠：当前涉及农村集体经济组织成员权的几个现实问题

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  孙宪忠，第十二届、第十三届全国人大代表，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院特聘教授。
  （一）地方立法效力层次低，合法性存疑
  虽然在民事基本法层面，《民法典》对集体成员权进行了确认，但《民法典》的规定过于简单，单一适用《民法典》很难解决集体成员权的问题，因此，地方立法对集体成员权进行了补充。但通过上文的分析可以看出，地方立法在两方面存在问题，一是地方立法效力层次低，规定标准混乱；二是地方立法合法性存疑，缺乏制定依据。就拿集体成员资格认定而言，地方立法只对本省管辖范围内的集体成员资格认定具有指导意义，甚至在本省内，各个市或者具体到每个农村集体经济组织，其认定标准也不一样，其中有的地方立法规定以户籍作为主要认定标准，有的地方立法以基本生存保障作为基本标准，还有的地方以户籍作为形式标准，以与集体的权利义务关系、生产生活关系为实质标准。尤其是随着城乡要素的变化，人们生活理念的更新，人员流动的加快，对于有些跨省的农村集体经济组织成员资格认定就更为复杂，在实际操作中，极易发生因认定不公平，增加社会管理风险的可能。同时，地方立法的制定并没有法律依据，其合法性存疑。根据我国《立法法》的规定，宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规和地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章。《立法法》第8条规定民事基本制度只能制定法律，地方立法属于地方性法规和地方政府规章，显然不属于国家基本法律，[注：《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”]同时《立法法》第9条规定，没有制定法律的，全国人大及其常委会有权做出决定，授权国务院根据实际情况制定行政法规，但对农村集体经济组织的立法问题，并没有相关的授权文件。[注：《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”]该法第72条、第73条规定 ，地方性法规可以规定的事项包括以下几类：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；三是在全国人大及其常委会专属立法权以外，国家尚未制定法律或行政法规的事项。但关于农村集体经济组织的地方性法规，显然不属于《立法法》规定的可以制定地方性法规的范围之内，其制定的合法性存疑。同时《立法法》规定地方政府规章必须具有上位法的依据，关于农村集体经济组织的地方政府规章于法无据。通过以上的分析可以看出农村集体经济组织地方立法严重超越了其立法权限，其制定并无法律依据。
  （二）农村集体经济组织与村民委员会的属性混淆
  农村集体经济组织和村民委员会虽然都属于农村基层组织，但两者并不相同。农村集体经济组织作为特别法人，是农村土地所有权的主体，主要负责集体的各种经济事务，而村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，负责办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议等，农村集体经济组织更侧重于私法属性，而村民委员会更侧重于公法属性。但无论是法律上还是实践中将两者混淆的情况并不鲜见。这在《村民委员会组织法》中体现的尤为明显，该法第8条明确规定了村民委员会应该尊重农村集体经济组织独立进行经济活动的自主权，[注：《村民委员会组织法》第8条规定：“村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。”]但该法第24条却又规定了村民委员会行使集体经济组织的各项权利，尤其是土地权利。[ 《村民委员会组织法》第24条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”]同一法律体系内部存在难以自恰的矛盾。同时，不同法律之间也存在冲突，《村民委员会组织法》第24条的规定与《民法典》第96条、第261条的规定相冲突，《民法典》第96条规定了农村集体经济组织的独立民事主体地位，第261条规定了集体成员权，[注：《民法典第261条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”]显然与《村民委员会组织法》第24条相矛盾。当然，村民委员会代行农村集体经济组织的职能具有一定的合理性，是现实无奈的选择。在“政社分离”之后，村民委员会与农村集体经济组织也随之分离。在家庭联产承包责任制之下，农村集体经济组织的职能主要是发包土地，在土地发包完成之后，农村集体经济组织的功能逐渐退化，很多地方的农村集体经济组织形同虚设，其职能只能由村民委员会进行代管。但值得注意的是，部分城市近郊和发达地区的农村，其农村集体经济规模庞大，集体经济组织一直存在并发挥着实际作用，一味强调村民委员会的代管职能并不妥当。同时值得思考的是，该种代管职能会不会演变成一种新形态的“政社合一”？尤其是在国家提出发展壮大农村集体经济的大背景下，农村集体经济组织必将迎来重生，此时还强调村民委员会对农村集体经济组织代管职能的合理性值得商榷。
  由于村民委员会与农村集体经济组织的混淆，导致在实践中出现了村民与集体成员的混淆。实际上，农村村民与农村集体经济组织成员并不相同，村民未必是农村集体经济组织成员，集体成员也未必是当地村民。村民是基于户籍划分所形成的行政管理上的称谓，只要生活在该行政村的劳动群众都可以称之为村民，而集体成员身份是并不是依据行政区划而获得的，集体成员是基于一定的准入标准，取得或加入成为某农村集体经济组织的成员，身份的不同导致两者在权利享有上也存在很大差异。两者可能存在重叠，但随着经济的不断发展，两者的身份差异会越来越大。特别是近年来承包地、宅基地“三权分置”的不断推行，农村集体经济组织的功能被激活，他们必须出面行使集体土地所有权。随着“三权分置”的推行，会有越来越多的人进入到农村，或者打工、或者居住，甚至可以取得当地的户口，成为当地村民，但其并不能直接成为农村集体经济组织的成员。其中的道理很简单，那就是在集体资产一定的情况下，集体成员越多，集体成员的利益就会被稀释，原有成员显然不会答应，从而想方设法地维护自己的既有份额。这在城市近郊、发达地区的农村、资源丰富的农村尤为显著。
  （三）特殊群体的利益保护问题
  在实践中，侵害集体成员权的现象时有发生，主要体现为对“外嫁女”、“入赘男”、“在校大学生”、“服役人员”、“服刑人员”等特殊群体的利益侵害。正如上文所言，集体成员资格已经固化或相对固化，对“外嫁女”、“入赘男”等部分地区将其排除在集体成员范围之外，属于情理之中。但在实践中却又走向了另一个极端，形成了“多数人的暴政”。具体体现为部分“外嫁女”、“入赘男”由于婚姻关系，其集体成员成员资格被原有的农村集体经济组织剥夺，但新的集体经济组织又对其不予接纳，出现了“两头空”的现象，导致其集体成员权遭受严重损害。对于“在校大学生”、“服役人员”，有些地方规定其户籍迁出以后，就不享有集体成员资格，有些地方规定其在城市谋得稳定工作后就丧失集体成员资格。对于“服刑人员”，服刑剥夺的只是其政治权利，其民事权利并没有被剥夺，理应具有集体成员资格。以上特殊群体的集体成员权保护问题值得仔细研究。
  （四）立法缺失使得确认农村集体成员资格诉讼无法可依
  近些年来我国民事诉讼中出现了一种特殊的类型，即法院所称的“确认村民资格”之诉，但是从上面的分析我们可以知道，这种诉讼，其实并不是确认村民资格之诉，而且“确认农村集体经济组织成员资格”之诉。这种诉讼普遍发生在在城郊地带，但是在一些特别的经济开发地带比如陕北延安石油产区农村也很多见。其特征，就是一些农村居民主张自己拥有集体成员的资格，进而分配集体经济组织的经济收入。常见的诉讼主体，如上文所说的出嫁女，也包括这些出嫁女的丈夫及其子女、农村改制之前进城工作的人员、乡村整合而加入集体经济组织的新成员、在校大学生、服役士兵、男人再婚妻子带来的子女等等。这些诉讼主体主张的，并不是他们在农村居住的户口问题，而是集体成员资格所体现的财产分配权。调查显示，目前人民法院对这些诉讼尚无法做出清晰明确的裁判，因为我国还没有这一方面的法律。
  孙宪忠，第十二届、第十三届全国人大代表，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院特聘教授。
  摘自中国法学会微信公众号文章《代表说 | 孙宪忠：以集体成员权为基础推动农村集体经济组织立法的议案》