陈兵：为资本设好“红绿灯”：平台经济规制思维进路

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陈兵（南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授）

  2022年3月16日，国务院金融稳定发展委员会召开专题会议，会议针对当前经济形势和资本市场问题作了深入讨论。会议指出，“关于平台经济治理，有关部门要按照市场化、法治化、国际化的方针完善既定方案，坚持稳中求进，通过规范、透明、可预期的监管，稳妥推进并尽快完成大型平台公司整改工作，红灯、绿灯都要设置好，促进平台经济平稳健康发展，提高国际竞争力。”这是对2021年12月召开的中央经济工作会议精神的进一步落实与细化，中央经济工作会议指出：“要正确认识和把握资本的特性和行为规律。社会主义市场经济是一个伟大创造，社会主义市场经济中必然会有各种形态的资本，要发挥资本作为生产要素的积极作用，同时有效控制其消极作用。要为资本设置‘红绿灯’，依法加强对资本的有效监管，防止资本野蛮生长。”
  规范平台经济发展亟需为资本设好“红绿灯”
  中国信通院的监测数据显示，2015—2020年，我国超10亿美元的数字平台总价值由7702亿美元增长到35043亿美元，年均复合增长率达35.4%。在平台经济发展早期，平台企业需要大量资本支持，当平台企业的流量达到一定量级，可以通过流量和数据变现进一步融资，汇集大量资本以扩大平台规模，提高商品或服务的质量和技术水平，获取更多流量、数据及资本，形成正向反馈效应。由此，平台经济领域成为资本无序扩张的“重灾区”。随着资本不断向头部平台企业汇聚，资本要素所具有的消极影响也逐渐显现，这些头部平台企业为追求利润最大化，不仅通过收购的方式不断扩大经营范围，形成规模经济，还凭借其市场优势地位实施封锁屏蔽、自我优待、强制二选一、扼杀式收购等行为，限制其他平台企业的发展和技术的创新。
  针对平台经济领域资本无序扩张，相关部门积极采取行动，及时出台有关政策文件。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，提出要着力预防和制止平台经济领域的垄断行为，防止资本无序扩张。
  2021年10月第十三届全国人大常委会公布《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》，其中第10条第2款明确提出“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。”
  2022年1月，国家发改委、市场监管总局、中央网信办等九部门发布《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，要求严格依法查处平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位和违法实施经营者集中行为。
  同时，强化支付领域监管，断开支付工具与其他金融产品的不当连接，依法治理支付过程中的排他或“二选一”行为，对滥用非银行支付服务相关市场支配地位的行为加强监管。2022年1月，最高人民法院印发《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用 助力中小微企业发展的指导意见》，明确提出要依法认定经营者滥用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争行为，防止资本无序扩张，保护中小微企业生存发展空间。
  2022年2月，交通运输部等多部门发布《关于加强网络预约出租汽车行业事前事中事后全链条联合监管有关工作的通知》，设定禁止“低价倾销”条款，也含有防止资本无序扩张的目的和功能。
  在市场竞争监管执法上，2021年4月，市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚；2021年10月，市场监管总局对美团实施“二选一”垄断行为也作出了行政处罚。
  当前，对平台经济领域资本行为的穿透式监管、常态化监管，对该领域的资本无序扩张形成了有效的威慑，但是，在一定程度上也影响对该领域投资的积极性，不利于激发资本要素的积极作用。故为资本设好“红绿灯”，是实现平台经济在规范中发展、在发展中规范，科学高效处理好政府与市场关系的关键设施，也是支持和引导资本在平台经济领域“大有所为”的重要保障。
  为资本设好“红绿灯”的出发点与落脚点
  促进平台经济持续健康发展
  资本于互联网平台经济早期发展起到了积极的推动作用，但是，随着资本不断集中于头部平台企业，涉及民生、金融、新闻等关键领域的相关市场不断封闭且强化，资本的逐利性致使低水平竞争蔓延开来，严重抑制了平台经济早期发展中显现的创新精神和本应具有的创新能力。不利于平台经济持续健康发展，更不利于我国优势的互联网平台企业出海竞争，打造世界一流企业。
  需要清醒认识到，我国互联网平台企业的发展与资本行为之间有着密不可分的历史关联和现实观照，平台企业尤其是那些已经具有核心竞争优势的平台企业，为了不断巩固其市场优势地位，追求更大的市场盈利空间和经济效果，会凭借资本大量收购中小企业，使互联网经济发展背离了其普惠化、去中心化、弱结构化建设与发展的初衷，相关市场陷入趋中心化和强结构化的状态。新进入者生存空间不断被压缩，对头部平台企业流量、数据的依赖，对整个互联网领域资本的依赖越来越强，资本此时无论是对头部企业抑或初创中小企业的穿透控制力彰显无遗。长此以往，市场有效竞争渐渐丧失，市场机制不能正常发挥作用，市场资源配置缺乏效率，市场失灵现象频发，且短时间难以自我修复，平台经济的发展终将陷于停滞状态。故为资本设好“红绿灯”，从现实的紧迫性和长远的持续性两个维度讲，都将有助于促进平台经济高质量创新发展，实现平台经济的可持续迭代发展。
  提振市场主体信心
  当前，在全球疫情和俄乌冲突的影响下，全球范围内均出现了投资动力不足。我国作为全球经济稳定发展的“压舱石”，面临“需求收缩、供给冲击、预期转弱”三重压力，稳住经济发展的基本盘，实现稳中求进的关键在于发挥投资的重要作用。为此，需要引导资本积极寻找市场投资机会，鼓励多方市场主体敢于投资、加大投资，切实有效提升市场主体信心。然而，在近期平台经济领域有效监管、持续监管的趋势下，市场主体对该领域的投资信心受到一定程度的影响。这在很大程度上，囿于目前相关领域的法律法规不完整，尚不足以有效覆盖和科学规范平台经济快速发展过程中不断衍生出的诸多新问题和新挑战。
  在这种情况下，政府监管力度和强度的加大增加了平台企业的合规压力和动力，这是对平台经济健康发展的正向反馈要求，然而由于政策措施及法律法规的制定与实施较为迅速，大多数市场主体尚未做好预期和规划，致使该领域的投资风险短期内升高。部分原因在于平台企业难以预见其商业模式和竞争行为是否会受现有或调整后的规则体系的管控，投资者为规避风险会减少对平台经济领域的投资，这很可能导致平台经济发展短期内陷入停滞。故亟需为资本设好“红绿灯”，通过明确和规范正面清单和负面清单相结合使用的监管制度及实施机制，为平台企业合法合规运营提供有效指引，让资本行为更好地“绿灯通行”而非“红灯禁止”，使投资主体准确预判，将资本引导到当前社会更加需要的领域，更好地提振各类企业积极参与市场经济发展的信心，同时有助于降低平台企业合规经营成本，建立公平、开放、有序的平台经济市场生态系统。
  提高政府监管效能
  就企业合规成本、政府监管成本、社会共治成本而言，预防要远远优于事后处罚。若要避免事前“强监管”走向“硬监管”，对市场主体经营活动形成过度干预，就需要把握好监管的尺度。通过为资本设好“红绿灯”，进一步完善市场公平竞争的相关制度、原则规则及实施方法，不断健全充实多部门、多层次、跨区域的整体性、系统性及立体化政府监管的政策法规、部门规章及指南办法，做好制度规则之间的深层次连接，为政府监管提供科学规范、符合实际需要且易操作的监管依据和实施工具，以更好地处理政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用，提高政府治理效能，从而避免因政府监管体制机制的不适甚或失灵而制约平台经济的持续健康发展。
  建立规则意识，树牢底线思维
  运用法治思维和法治方式是推进国家治理体系和治理能力现代化的基础保障与关键抓手。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央特别强调运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，这在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥着非常重要的作用。2021年中央经济工作会议提出为资本设置“红绿灯”，意味着将在法律法规的制度框架下，通过“绿灯”和“红灯”相互配合划清合法与非法的界限，更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，实现对资本行为的依法监管、有效监管，进而建立起一整套成熟的可规范行为模式、可预期行为后果的法律制度，为积极发挥资本在平台经济领域乃至整个国民经济建设中的正向激励作用奠定坚实的制度基础和行动规则。
  奠定稳中求进制度运行基础
  2021年3月召开的中央财经委员会第九次会议强调，要“坚持发展和规范并重，把握平台经济发展规律，建立健全平台经济治理体系”。规范是发展的前提，发展是规范的目标。2021年8月召开的中央全面深化改革委员会第二十一次会议审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，强调“坚持监管规范和促进发展两手并重、两手都要硬”，以监管规范保障发展和促进发展。资本“红绿灯”的有效设置，能够在坚守法治底线的同时，推动和优化资本要素市场化配置。
  特别是在百年未有之大变局下，全球疫情使得数字经济成为全球经济发展之引擎的作用更加凸显，其中平台经济的发展则是重中之重，我国必须从构筑全球竞争优势的维度，看待资本行为及其对国家经济发展的重要意义和关键作用。当前，面对国内外经济运行的复杂情势，“扩内需、保就业、保民生”与平台经济的健康发展密切相关。在此背景下，需要明确厘清平台企业的义务与责任，有效约束平台企业特别是头部平台企业滥用数据、流量、技术、市场、资本优势等实施的违法行为，与此同时也需要在规范中发展，通过优化平台经济领域的市场竞争环境，提高资本行为的可预测性与合规性，增强平台企业以及其他投资主体创新发展的信心和能力，稳中求进推动平台经济规范健康发展。
  为资本设好“红绿灯”需从多方面着手
  为资本设好“红绿灯”对于规范和引导资本健康发展具有重要作用，然而，这并不意味着只要为资本设置了明确的正面清单和负面清单即可达到预期效果。市场经济特别是资本市场瞬息万变，加之平台经济领域蕴含不断涌现的新业态、新技术、新模式，资本行为在平台经济领域中变数和实际效果很难准确评估。面对资本行为特别其行为涉及高度动态的平台竞争时，正面清单和负面清单的设置必须科学合理、全面客观，必须符合资本运行的规律以及平台经济领域具体相关市场的实际情况。若为资本设置的“红绿灯”不合理、不适时，不仅不能发挥其应有的作用，规范引导资本助力平台经济的健康发展，相反，很可能会抑制资本积极作用的发挥，更不利于市场主体特别是平台经济领域经营者从事创新发展的信心的提振。为此，需从多方面着手，科学合理、适时适度、依法依规地为资本行为设置“红绿灯”，要让资本“红绿灯”在法治框架下有序亮起来。
  设好“红绿灯”，需要法律制度和治理机制的不断创新与完善
  在法律制度层面，需要进一步建立健全相关法律法规，加快修订与完善《反垄断法》以应对动态变化的数字经济，特别是平台经济市场竞争，科学准确识别资本无序扩张导致的非法垄断、不公正交易等行为。同时，还需要根据具体市场和行业的发展需求，建立健全资本运行规则体系。以平台经济领域为例，由于平台企业资本运作与数据要素密切相关，故在《反垄断法》《反不正当竞争法》的基础上，还需要不断推进完善《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等相关法律法规，为平台经济领域的资本运作及相关行为设置全面、系统、立体的“红绿灯”规则，特别要做好多部门、多层次、多领域内的“红绿灯”衔接与协调制度的设置。
  在治理机制层面，需要进一步创新高效能的监管治理理念、模式、规则及方法。由于平台经济领域市场主体的技术创新周期越来越短，商业模式变革越来越快，传统治理机制难以有效应对日益复杂且高度动态的市场行为，特别是当资本行为与平台企业技术、模式等创新行为深度融合时，很难识别哪些是合法的真创新，哪些违规的伪创新，甚至面临着在现有法律法规框架下难以准确评估创新的尺度与程度是否属于法治评价的范畴的挑战，极容易出现“一管就死、一放就乱”的困局。为此，亟需更新监管治理理念，创新监管治理方法与工具，提高监管工具的适用性和灵活性。
  2021年10月，国家市场监督管理总局发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，提出了分类分级治理机制，优化且丰富了平台经济领域的监管治理理念、方法及工具。其中对超大型平台的认定基准以及相应义务与责任的设定，将平台主体对资本掌握、动员以及使用能力作为重要的参考指标，体现了平台经济治理与资本行为规范之间的密切关联。由此可见，若在设置资本“红绿灯”时，依据科学合理界定的平台类型与客观适度划分的平台等级，来制定相应的正面清单和负面清单，将有助于实现对平台经济领域资本行为、竞争行为更加科学合理的监管，增强监管的科学性、针对性及有效性。
  基于不同经济领域中资本的特性和行为规律制定相应的“红绿灯”规则
  资本要素在不同经济领域中，其特性和行为规律可能会存在一定差异，需充分考虑资本要素在具体相关市场和行业中实际运行的情况，制定弹性和刚性相融合的亮灯规则，必要时还可以引入“黄灯”规则，给予资本行为一定的时效性；客观全面正确地看待资本的逐利性，真正做到“法无禁止即可为”，拒绝“事后法”，为投资主体打好“强心针”，吃下“定心丸”。
  以平台经济领域为例，随着大数据和人工智能算法等数字数据技术的广泛应用和创新发展，平台企业聚焦消费者用户数据，对数据的采集、分析、加工、挖掘能够使平台企业萃取可用于提供优质商品或服务、进行交易撮合的极具价值的信息。正所谓平台经济“数据为王”，数据已经成为平台企业展开优势竞争的关键要素。故在平台经济领域，数据要素与资本要素之间具有天然的一体性，数据与资本构成了平台企业激烈争夺的关键要素，数据行为与资本行为交织在一起，成为平台经济发展不可或缺的两大要素。特别是对于头部平台企业而言，其控制和处理数据的能力往往能直接决定其获取资本的能力，同时，伴随其资本行为的扩张，其获取数据的能力亦在不断增强，数据能力与资本能力相互支撑，夯实了平台企业不断扩张的生态系统底座。一旦以某一头部平台企业为核心的生态系统形成，其对数据与资本的控制力会源源不断增强，欲突破该生态系统所构筑的围墙将会越来越难，同时，拥有和掌控这一生态系统的平台企业及其背后的资本亦可能在市场竞争中愈来愈任性妄为。
  实践中，在强大的网络效应和传导效应的作用下，头部平台企业获取数据和资本的效率会得到进一步提升，无可避免地会导致海量数据和巨量资本都集中于该企业。由此可见，在认识平台经济领域资本运行特征与资本行为规律时，要充分关注资本要素与数据要素之间的密切关联；只有高度重视与数据相关行为的治理，打通多部门、多层次、多领域数据信息的互联互通互认，打好“组合拳”，才能为平台经济领域资本运行设好“红绿灯”。
  完善合力监管机制，从个案监管走向深层次制度连接与协同
  企业在不断发展壮大的过程中，会向相关或相邻市场扩张，走跨行业、跨市场、跨区域发展之路，此时企业所实施的各类行为，可能对多个经济领域下的多市场、多层级以及多群体产生显性或（和）隐性的影响，加之在这一过程中资本数字化与数字资本化得到融合发展，资本行为与其他的市场竞争行为的边界愈发模糊，也对政府相关监管部门提出了巨大挑战。例如，对非银行支付服务相关市场、新业态灵活用工服务相关市场等领域发生的资本、技术、数据等行为的融合创新与合规运行之间界限的识别和设定，就需要进一步研判，更需要多部门共同参与，健全和完善合力监管机制，释放监管合力。
  在制定具体市场或（和）行业的正面清单和负面清单时，要通过建立多部门的会商机制，实现数据信息的互联互通互认，推动监管规则设定的共商共研，制定符合市场特征、行业特点且可操作的规则；要考虑到我国具有超大市场规模优势，同时也具有十分复杂的区域市场特征、行业市场特性等现实，提升跨区域、跨部门、跨市场协同监管的行动力；针对资本的逐利性及资本行为的强渗透性，做好事前事中事后全周期、全链条的智能监管机制的研发设计及实施，加快以个案监管执法合作为主的协调机制向深层次制度连接方式的转向；围绕资本实际运行的全周期、全场景、全价值，打破条块分割，打通准入、生产、流通、消费等与资本密切相关的各个环节，不断健全和完善跨部门、跨区域的系统化、立体化监管联动响应与协作机制，以实现对资本“闯红灯”行为的及时高效精准的识别和响应。
  随着我国社会主义市场经济法治化建设的不断纵深发展，市场经济法治化治理的能力与水平不断提高，对各类市场要素及彼此间关系的认知得以不断深化，特别是对平台经济领域资本要素、数据要素及技术要素等之间的关系的认识越来越全面，分析技术越来越成熟，这就要求政府在实际的监管过程中通过为资本设好“红绿灯”的方式，在依法加强监管防止资本野蛮生长的同时，支持和引导资本规范健康发展，充分激发资本的积极作用，推动我国经济高质量发展。