冯卫国：反腐败刑事治理十年回顾与未来展望

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冯卫国（西北政法大学刑事法学院院长、刑事法律科学研究中心教授）

  腐败与反腐败的较量，直接关系到政治稳定、经济发展和社会和谐。党的十八大以来，党和国家在反腐败问题上表现出异乎寻常的决心和魄力，并作出了艰苦卓绝的努力，腐败蔓延上升的势头基本上得以遏制。刑事治理作为腐败治理体系中不可或缺的部分，在反腐斗争中发挥了重大作用，同时，在新时代背景下，如何进一步完善反腐刑事法治，实现更有效的反腐败刑事治理，是值得关注和探讨的问题。
  刑事治理在反腐体系中的角色与定位
  刑事治理对于遏制腐败具有难以比拟的优势，但也存在天然的局限性
  腐败行为的高级形式就是腐败犯罪，而刑事治理是抗制腐败犯罪的基本手段。刑事治理通过国家强力部门启动刑事追诉程序，对行为人施加刑事制裁，进而实现刑事法律在惩治和预防腐败方面的效能。刑事治理在腐败治理体系中无疑扮演着极为重要的角色，同其他腐败治理手段相比，有着难以比拟的优势：一是遏阻作用明显，刑事制裁的基本形式是刑罚，而刑罚可以剥夺犯罪人的财产、自由甚至生命，因而对腐败分子具有最为强大的威慑力；二是行动效率较高，借助国家强大的动员能力，能在全国范围内迅速集中有限的司法资源，对一定时期内比较猖獗的腐败犯罪集中展开打击行动，从而在短期内取得比较明显的控制效果。党的十九大报告提出的反腐败“坚持重遏制、强高压、长震慑”的要求，在很大程度上依赖于刑事治理的作用发挥。
  然而，刑事治理也存在天然的局限：一是治理效果有限。刑事治理主要是一种事后控制，一旦进入刑事追诉环节，意味着腐败行为的危害结果业已形成，而有些后果是无法挽回的。二是运行成本较高。刑事治理的反腐效果取决于执法、司法资源的投入程度，而包括调查（侦查）、起诉、审判、执行在内的刑事法律运作的各个环节，都需要大量的人财物的投入。三是存在负面作用。腐败的本质是公权滥用，刑事治理则是基于公共权力的治理手段，如果法律规制不到位，反腐权力运行过程本身有可能滋生新的腐败，如刑讯逼供、裁判不公、徇私枉法等。正如德国学者耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”
  刑事治理的特性与腐败成因的复杂性决定了必须理性、综合性地进行刑事治理
  鉴于刑事治理优越性与局限性并存的“两面性”特质，必须理性地加以对待，以兴利除弊，更好地发挥腐败治理中的刑事效能。一方面，反腐斗争的长期性、艰巨性，要求我们必须一以贯之地重视和发挥刑罚的惩治功能，不能因为反腐状况有所好转而对腐败分子手下留情、从宽发落。另一方面，必须改变过分倚重刑事治理的反腐思路。回顾中国古代、近代数千年的反腐历史，基本上走的是一条重典治吏、峻法肃贪的路子，但严刑峻法并没有带来清正廉明，官场腐败屡禁不止，并且愈治愈多。正如明太祖朱元璋慨叹的那样：“吾欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯！”在新中国的反腐历程中，也曾一度存在过度依赖重刑严惩的倾向。但事实证明，刑罚并不是对付腐败的万能良药，个别地方曾经出现的所谓“前腐后继”现象，说明刑罚包括死刑的震慑作用并非威力无边。片面强调严厉打击、而忽视从腐败的源头上进行综合治理、系统治理，势必出现打不胜打、刑罚量与犯罪量同步增长的不正常局面。
  腐败成因的复杂性，决定了反腐工作是一个艰巨的系统工程，必须采取综合性的控制对策，即在有机整合各种反腐资源的基础上，把道德自律、制度约束和刑事惩治等诸方面有效结合起来。《联合国反腐败公约》的序言即鼓励各国“为有效地预防和打击腐败采取综合性的、多学科的办法”。党的十八大以来，在对腐败现象的成因与规律科学认识的基础上，我国反腐对策更趋理性和成熟，反腐工作被纳入国家治理和社会治理的大格局中加以统筹安排，坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进，打防并举、标本兼治、以制度建设为核心的综合反腐方略得以确立和推行，一个全方位、多层次、立体化的中国特色腐败治理体系正逐步形成。在此过程中，刑事治理在腐败治理体系中的定位更加精准、合理，其作用也得到强化和优化。
  概言之，刑事治理是腐败治理的最后一道防线，是廉政法治实施的最有力的保障；刑事治理最严厉的强制性特点，也决定其具有“最后手段性”，在腐败治理中，刑事手段既不能缺位，也不能越位。在具体个案中，不应轻易启动刑事制裁手段，只有在教育、监督、党纪政纪处分等无法奏效的情形下，方可进行刑事追诉；同时，对于危害程度达到犯罪标准的严重腐败行为，决不能避重就轻，降格处理，以教育措施或党纪政纪处分代替司法惩处，从而损害法治权威。
  刑事治理在腐败治理实践中的地位和作用既相对稳定，也有适度地动态调整与演变的一面，正所谓“法与时转则治，治与世宜则有功”。在党的十八大后的一段时间，面对极其严峻的腐败犯罪局面，中央提出反腐败“坚持标本兼治，当前要以‘治标’为主，为‘治本’赢得时间”。由此，刑事法律作为“治标利器”，先发制人，重拳出击，“老虎苍蝇一起打”，一大批腐败分子落入法网，彰显了党和政府强力反腐的态度和决心，也增强了人民群众对反腐的信心。在反腐斗争取得阶段性成果、局势有所好转之后，中央及时作出调整，在坚持“严打”方针不动摇，始终对腐败犯罪保持“零容忍”的高压态势前提下，将工作重心由“治标”逐步转向“治本”，着力推进反腐败的制度建设，从组织建设、道德建设 、文化建设、经济建设、社会建设等各方面，全面推进对腐败现象的源头治理、综合治理、系统治理，实现了反腐工作的转型升级、提质增效，从而开创了反腐斗争的新局面，为腐败的更全面、更有效治理奠定了基础。
  近十年反腐刑事法治的进展
  党的十八大以来，我国反腐刑事法治取得了长足进展，在反腐权责配置、刑事立法、刑事司法等方面，都有诸多制度创新，进一步完善了反腐败的刑事治理体系。
  重构反腐权责
  2018年3月，随着新的宪法修正案及监察法通过，中国特色国家监察体制正式确立，这是我国权力监督制度与反腐败法治的重大创新。监察机关被定位于政治机关属性，履行监督、调查、处置等职责，监察范围涵盖了所有公职人员的职务违法和职务犯罪。监察权虽不属于刑事司法权的范畴，但由于检察机关原有的职务犯罪侦查权被整体剥离（只保留了14个罪名的自侦权），腐败犯罪案件的侦办权转归监察机关行使，这一改革实际上对刑事司法权力的配置产生了重大影响。从近五年的运行情况看，监察机关行使腐败犯罪调查权，使得案件的办理效能有显著提升，集中统一、权威高效的反腐败与权力监督体系初步形成，改革的预期目标基本得以实现。
  织密刑事法网
  在全面推进依法治国的背景下，法治反腐成为反腐工作的主基调。十八届三中全会提出健全反腐倡廉法律制度体系，十八届四中全会进一步要求完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度。刑事立法及时回应实践需求，刑法、刑事诉讼法等相继加以修订，从实体到程序，对惩治腐败犯罪的相关内容进行了修改和补充，使得反腐刑事法网更加严密。
  在实体方面，2015年出台的《刑法修正案（九）》对腐败犯罪的处罚规定有以下几点主要变化：一是完善了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，将原来“计赃论罪”的模式改为“数额+情节”的模式，更能体现罪刑相适应原则，更有利于贯彻宽严相济刑事政策。二是对严重贪污受贿犯罪被判死缓的罪犯增设终身监禁措施，旨在发挥死刑替代措施的功能，减少死刑立即执行的适用，同时起到对腐败分子的震慑作用，这是我国刑罚制度的一大创新。三是加大了对行贿犯罪的处罚力度，严格了从宽处罚的条件。四是设立“对有影响力的人行贿罪”这一新罪名，将向离职的国家工作人员、现任或离职的国家工作人员的近亲属等关系密切人行贿的行为，纳入刑事处罚范围。
  在程序方面，继2012年修订的刑诉法设置对于贪污贿赂犯罪被追诉人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序之后，2018年再次修订的刑诉法增设刑事缺席审判程序，规定对潜逃境外的贪污贿赂犯罪案件可以缺席审判，从而突破了长期以来我国刑诉法坚持的刑事公诉案件只能在席审判的原则。这些特别程序的设立，意味着刑事立法在其一般性规则之外，确立了针对特定犯罪的一些例外规则，对犯罪行为的处置更为严格，对被追诉人的权利施加更多的限制，体现了对贪污贿赂等严重犯罪从严惩治的立法意图。
  除了刑事立法上的特别规定外，司法实践中还通过司法解释、司法惯例等途径，确立了对腐败犯罪的一些特别措施，以堵塞制度漏洞，防止司法腐败。例如，对一定级别的被追诉官员实行异地审判、异地关押，以杜绝关系网对案件的公正处理带来干扰；针对一度被公众所诟病的“职务犯罪轻刑化”现象，审判机关从严把握缓刑的适用条件；最高司法机关还多次出台相关司法解释，规范“减假暂”等刑罚变更措施的适用，避免落马官员谋求在监所内的特殊待遇，甚至于利用关系违规办理“减假暂”，实现“合法越狱”。此外，2015年和2019年我国先后进行的两次特赦当中，贪污受贿犯罪都被排除在外，表明了对贪腐犯罪从严治理的政策导向。
  强化国际合作
  在全球化背景下，我国腐败犯罪出现一些新的动向，突出表现之一就是一定时期比较猖獗的“贪官外逃”现象。为此，加强国际刑事司法合作成为新时期反腐败工作的必由之路。党的十八大以来，党和政府高度重视国际刑事司法合作与涉外腐败案件的查处工作，中央反腐败协调小组内部专门设立了国际追逃追赃工作办公室，统一领导和部署境外追逃追赃工作。在中国政府推动下，2014年召开的APEC北京会议通过《北京反腐败宣言》，制定了《APEC预防贿赂和反贿赂法律执行准则》，成立了亚太经合组织反腐败执法合作网络；2016年召开的G20杭州峰会，发布了《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》。截至2020年10月，我国已缔结59项引渡条约，61项刑事司法协助条约，其中，党的十八大以来，与包括比利时、塞浦路斯、希腊等欧盟国家在内的25国缔结了引渡条约。2018年，我国首部《国际刑事司法协助法》颁布施行，这有助于进一步推动刑事司法领域的国际合作，促进国际追逃追赃工作，完善跨境腐败治理。
  近年来，境外追逃追赃的工作力度不断加大。自2014年起，中央反腐败协调小组每年部署开展针对外逃腐败分子的“天网行动”，公安部同步启动“猎狐行动”，整合警务、纪检监察、司法、外交、金融等力量，综合运用引渡、遣返、异地追诉、劝返等多种手段，集中力量缉捕外逃人员，追缴转移境外的涉案资产。近年来境外追逃追赃工作取得了辉煌战果。根据有关部门公布的数据，2014年～2021年6月，我国已从120个国家和地区追回外逃人员9165人，追回赃款217.39亿元，“百名红通人员”中有60名归案。值得一提的是，涉案金额高达4.85亿美元的中国银行广东开平支行案，在案发20年后，三名主犯均已被遣返回国，显示了国家坚韧不拔、持续不懈地追逃追赃的决心和毅力，极大地震慑了外逃腐败分子，也成为反腐败国际合作中具有典范意义的成功个案。
  走向更有效的反腐败刑事治理
  作为一种与公共权力相伴而生的人类社会现象，彻底消除腐败是不现实的，但完全可以通过严密合理的防治措施加以有效控制。因此，反腐败是国家治理的永恒主题，腐败刑事治理任重道远，须久久为功，与时俱进。尽管近十年的反腐败刑事治理成效显著，但仍存在一定的短板和不足，须冷静面对，并不断加以改进。应从以下几个方面，进一步激发和释放刑事治理在腐败治理中的效能。
  提升刑事治理的法治化水平
  法治是新时代治国理政的基本方式，反腐败工作必须依靠法律，遵循法律。习近平总书记曾多次强调，“要善于用法治思维和法治方式反对腐败，推进反腐败工作规范化、法治化”。近年来，我国反腐败刑事法治稳步推进，但反腐实践中仍然存在一些背离法治的问题，主要包括：一些职务犯罪案件中，被追诉人的权利得不到充分保障，违法取证、刑讯逼供、超期羁押等现象仍时有发生，律师辩护缺位或缺乏有效辩护的现象比较普遍；在职务犯罪办理中，监察机关与检察机关衔接不畅、配合制约不够的问题在一定范围内存在；一些职务犯罪案件的审理过分受舆论影响和干预，证明标准降低，导致裁判结果有失公正。努力纠正上述问题，进一步提升反腐败刑事治理的法治化水平，这是新时代反腐工作的当务之急。
  法治思维和法治方式在反腐败刑事实践的运用，首要一点在于坚守底线正义。底线正义体现着刑事领域的底线思维，即作为现代刑事法治基石的一些核心理念和原则，如罪刑法定、无罪推定等原则，在任何时候都不能放弃和背离；对于被追诉人的某些基本权利，如辩护权、获得帮助权等，任何时候不可加以剥夺，对于刑讯逼供等违法办案行为，绝对不能容忍。
  需要指出，为了提升打击犯罪的效能，有关法律中设置了一些针对职务犯罪等的特别程序，对法律的一般原则有所突破，但这些例外规则在限制被追诉人权利的同时，也规定了一定的权利救济路径，应当予以落实。如在刑事缺席审判程序中，对被告人的辩护权、上诉权等都有特别规定，还赋予被告人近亲属的独立上诉权，以弥补被告人缺席庭审而权利无法充分行使的问题。当前实践中面临的一个困惑，即监察法对监查调查阶段的律师介入未做明确规定，但从现代法治原则看，辩护权和法律帮助权是体现底线正义的被追诉人基本权利，不应以法律未做明确规定而否认其享有这一权利。只有合理平衡惩治犯罪与人权保障两大价值目标，严把事实关、证据关、程序关，确保案件的公正处理，才能实现良好的政治效果、法律效果和社会效果，实现反腐败刑事治理的最优效能。
  优化惩治腐败犯罪的刑法结构
  相对大多数国家而言，我国现行刑法对腐败犯罪普遍设置了更重的法定刑，贪污罪和受贿罪还设置了死刑。针对腐败犯罪的重刑结构总体上符合我国国情。鉴于腐败犯罪的严重危害以及反腐形势的严峻性，立法上的重刑设置宣示着国家严惩腐败的立场和态度，背后也有“重典治吏”这样的文化基因与民意基础。当前，我国的反腐形势虽有根本性好转，但反腐成果的巩固、制度建设的落地生根还有待时日，因此，腐败犯罪的重刑结构仍有必要维持一定时间。但从长远看，随着反腐败斗争取得全面胜利，党风廉政建设步入更高境界，以及国民观念和心态日趋理性成熟，进一步优化腐败犯罪的刑法结构应适时进入立法议程。
  改革的方向应是建立“严而不厉”的刑法结构。一方面，适度降低法定最高刑，特别是创造条件逐步废除死刑。对非暴力犯罪不适用死刑，这是有关国际刑事司法准则的要求。贪污贿赂犯罪的死刑设置，也不利于国际刑事司法合作的开展。党的十八届三中全会提出“逐步减少适用死刑罪名”，我国通过2011年和2015年两次刑法修订，已经废除了22个死刑罪名，主要涉及经济犯罪等非暴力犯罪。从司法层面看，近十年来“少杀慎杀”的死刑政策得到了较好的贯彻，对非暴力犯罪不适用死刑立即执行，事实上成为司法常态。为了更好地治理腐败犯罪，取消其死刑适用将是大势所趋。另一方面，我国现有的一些腐败犯罪的构成条件，有“数额较大”“情节严重”或“造成严重后果”的限定，入罪门槛过高，导致法网疏漏，不利于刑法惩治作用的发挥。有必要在未来的刑法修订中重新设计定罪标准，合理降低入罪条件，体现刑事立法对腐败犯罪的“零容忍”态度。如果在腐败行为的情节、后果并不严重时刑法可以进行干预，用轻刑甚至刑法第37条规定的非刑罚处理措施就能起到较好的惩戒作用。当然，要协调好党纪政纪处理与刑事追究的关系，使之各得其所，相得益彰，从而实现反腐效益的最大化。
  提高腐败案件的办理效能
  意大利古典刑法学家贝卡利亚曾言：“对于犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”提高腐败刑事治理的效能，关键在于提高发现和惩处腐败犯罪的概率，增大腐败行为的风险成本，使之无利可图，得不偿失，从而打消潜在腐败分子的侥幸心理，抑制其铤而走险的意念。如果腐败行为大量发生，但存在较高的“犯罪黑数”，相当多的腐败分子逍遥法外，那么，即使少数落入法网者被科以重刑，也难以收到有效预防犯罪的刑罚目的。腐败犯罪尤其是贿赂犯罪，存在隐蔽性强、查处取证难等特点，而且犯罪手段不断花样翻新，日趋复杂狡诈。监察、司法等反腐机构及人员须及时跟进，深入调查研究，了解腐败犯罪的最新变化和动向，善于总结办案规律，有效应对各种新情况、新问题，保证腐败案件能够及时发现、迅速侦办、公正裁判。
  针对以往反腐实践中存在对行贿行为宽大无边、甚至网开一面的情况，党的十九大提出“坚持受贿行贿一起查”，重视对行贿犯罪的查处，有利于从源头上减少贿赂犯罪，斩断伸向公权力的围猎之手。另外，随着反腐斗争持续深入推进，贪污贿赂等贪利性腐败、乱作为形式的腐败呈现下降势头，但滥用职权、玩忽职守等“不落腰包的腐败”、不作为形式的腐败仍然层出不穷，需要得到更多的关注。腐败在本质上就是权力滥用。“乱作为是腐败，不作为也是腐败。在一定程度上，不作为可能是更大的腐败。”加大对非贪利性的渎职犯罪的查处力度，也应成为新时期反腐工作的重点目标之一。
  纪检监察等反腐机构应开阔思路，改变传统的由受理举报到立案查处的被动办案模式，寻求更为积极主动的途径和方式，健全腐败信息的收集网络。在信息时代，反腐机构要特别重视信息获取、信息利用、信息保护、信息管控等信息治理能力的建设。例如，要善于通过网络、社交媒体等渠道，关注社会热点问题，捕抓隐藏其中的腐败信息；针对群众反映强烈的突出问题，通过深入实地、明察暗访，及时发现腐败问题的线索等。应当突出重点，对某些腐败高发部门及易发环节实施重点监督，发掘腐败案件线索。例如，行政审批、政府采购、工程建设、资源开发、金融信贷、学校招生、医药采购等领域，都是容易滋生腐败的领域，应予重点关注，及时发现和查处可能存在的腐败问题。
  推动反腐工作的社会参与
  腐败行为固有的隐蔽性特征，使得腐败案件的线索搜集难度大，单靠反腐机构的力量显然力不从心，因而社会力量的参与和支持必不可少。在有关的国际性或区域性反腐败文件中，都明确倡导公众对于反腐工作的参与，鼓励公民对腐败现象进行举报，建立多元畅通的腐败信息获取机制。
  举报是反腐机构获取腐败信息的便捷途径，也是公众直接参与反腐败的主要通道。但我国现行的举报人保护制度不尽完善，相关规范性文件法律层级与效力较低，保护措施的设计不够周密，举报人遭受打击报复的事件屡屡发生。建议尽快出台《举报人保护法》，细化针对举报人的信息保密、人身安全保护以及奖励与补偿等措施。在网络时代背景下，尤其是随着自媒体的兴起，“网络反腐”在反腐斗争中曾起到了积极作用，但也存在恶意中伤、造谣诽谤等乱象，应当对“网络反腐”进行必要的规制和引导。相关立法应明确对善意举报人举报不实的责任豁免制度，同时，加大对恶意举报行为的追责力度，设立对不实举报被害人的“正名”制度。此外，应充分利用现代科技手段，继续拓展举报的途径和方式，使之更具便捷性、保密性和有效性，如网络密码举报等行之有效的做法，可通过立法确认而加以推广。
  拓宽反腐败刑事治理的途径
  刑事治理固然以犯罪的追诉和惩治为核心内容，但不应当局限于此。在腐败刑事案件的办理中，办案机关应当在保证办案质量前提下，适当拓展职能，发挥专业优势，参与腐败的综合治理、源头治理。例如：向发生腐败案件的有关单位提出有针对性的监察建议、司法建议，督促其建章立制、完善管理、加强防范；开展预防腐败的宣传教育；对反腐工作的措施与效果进行评估，促进相关对策的完善等。近年来兴起的刑事合规制度的探索，就是体现源头治理的一种积极刑事治理措施，办案机构通过监督和指导涉案企业制定并实施有效的合规计划，促进企业内部治理的完善，避免“办结一个案子、搞垮一个企业”的负面效应，为治理企业腐败开辟了新路径。（来源：《国家治理》周刊2022年7月下）