孙宪忠：透过民法典立法看我国市场经济法治的发展

国粮

  “社会主义市场经济本质是法治经济，社会主义市场经济的健康有序发展取决于良法之治。”党的十八届四中全会明确了法治对于中国特色社会主义市场经济的决定性作用。被誉为“法治文明精彩一跃”的民法典，正昭示着这一真理。
  日前，《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》（以下简称“意见”）就完善社会主义市场经济法律制度进一步指明方向。结合民法典立法,《中国发展观察》杂志对中国社会科学院学部委员、全国人大宪法和法律委员会委员、参与民法典起草的主要专家孙宪忠就相关问题进行了深入采访。
  构建清晰、明确、合法有度的财产秩序之必须
  中国发展观察：早在1995年您就开始致力于民法典立法的研究，连续五次提出关于民法典编纂的多项议案及建议。此外，本届常委会开局之年制定的8件法律以及修改的47件法律案中，差不多每一件都有您的痕迹。作为立法参与者，您的立法实践开始得早，参与得深。一路走来，您对我国市场经济的法治化进程有哪些认识？其中有哪些困难和挑战？
  孙宪忠：在这里，我想先讲一个案例。这个案例发生在2000年左右，宁夏少数民族地区一家国有企业给埃及出口羊肉，到埃及港口之后，当地说你这个羊肉没有“阿訇念经”标志，属于“不洁之物”，拒收且索赔。宁夏的这个企业认为我们出口的羊肉符合国家卫生标准，没有什么问题，而埃及公司认为这批羊肉不符合当地宗教的标准，因此产生了争议。当时，中国远洋运输公司两艘轮船停靠埃及港口,随后被埃及法院查封。中国远洋运输公司说，“我跟你没有争议啊，你为什么扣我的船呢？”当时埃及法院是这样回应的,按照你们中国的法律和你们国家法学家的解释,不论是出口羊肉的企业还是你们的轮船公司都是中国的财产，你们都是一个法律上的所有权人名下的财产。所有权人的债务,当然要用所有权人的财产来偿还。所以扣押你们的船没有问题。对于埃及法院的主张，事实上中国轮船公司百口莫辩。
  这个案件在现在来看可能是一个笑话，但在当时确实反映了我国公有制企业投资的法律制度建设问题。回顾当时的历史背景，那是一个从“计划经济”向“市场经济”探索的时代，当时的国家财产、公共财产概念太笼统了，我们只有一个观念：国家财产。当时的立法不承认现代企业投资制度。对于国家公共财产秩序，过去都是坚持国家统一所有权和唯一所有权的学说。
  从政治上来讲，这一观点没有问题。但是我们可以想一想，国家其实是个非常抽象的主体，它不是一个具体的法律上的主体，所以在法律上，表面上看到处都有国家，但是到了具体事务上却看不到国家，只能看到一个个具体的公法法人。这样的情况下，我们就面临法律上一个很尴尬的问题。从民法上来讲，法律的主体既是权利的拥有者，也应该是义务和责任的承担者，但是在法律事务上，国家享有权利却不能承担义务和责任。虽然有些人认为，把财产权利都交给国家在政治上没有问题，但是却无法为国家财产建立一个清晰、明确、合法有度的法律秩序。同时，看看国家设立这么多的企业和事业单位，它们具体地占有使用着财产，它们又有什么权利呢？按照国家授权来理解的话，那么企业事业单位就如同政府机关一样，没有民法上的独立权利。
  所以1986年的《民法通则》只是笼统地、含糊地规定了国家财产，其权利、责任、义务很难清晰地划分出来。而公有制企业，法律规定它只是按照国家授权享有财产权利。《民法通则》只承认了个体工商户和农村经营承包户，私营企业是不许可的，更多的私有财产是得不到承认的。
  而在国际上，即使是公共投资企业也不是走这个道路的，而走的是“股权—所有权”的方式。投资人只是作为股东，享有投资人的权利，企业享有法人的所有权，股东根据自己的投资承担企业的有限责任。按照现代企业制度，很显然宁夏这家公司跟中国远洋运输公司是两个公司，两个公司各自承担自己的法律责任。
  几十年来我国法律制度面临的最大问题之一，就是公共财产秩序的制度建设问题。过去把国家统一所有权当作正宗社会主义经典，在法律上只能讲这个原则，而不能讲国际上普遍承认的民商法上“股权—所有权”的投资规则。但这样一种观点在法律适用上不符合公共资产有序、有度、公开透明的要求。按照这个理论建立的公共财产秩序，忽视了实际占有人使用人的权利、义务和责任，造成了公共财产秩序中的灰色地带。
  正如亚里士多德所说，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”社会主义市场经济制度下，公共财产秩序是非常重要的一个领域，但过去我们并没有建立一个良好的法律制度。这次《意见》提出，“以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向”，为不断完善社会主义市场经济法治体系指明了方向。十九届四中全会在讲到国家治理的时候，也提出“公平、正当、有秩序”的要求。这个秩序最重要的是财产秩序，不管是国家也罢、老百姓也罢，还是企业也罢，它拥有的财产到底是什么，我们需要在法律上把它明确下来，整个社会秩序就公平正当了，这也是社会经济发展之必须。
  中国发展观察：您刚才讲到构建清晰、明确、合法有度的财产秩序是市场经济法治建设中非常重要的问题。同时我也注意到，您还强调指出，所有权制度设计是市场经济财产秩序的基石如何理解？对于新时代市场经济的发展有怎样的意义？
  孙宪忠：亚当·斯密在总结英国工业革命成功经验的时候，曾经这样说道，财富都是创造的，而让人们积极地创造财富的唯一方法，是让劳动者或者创造者看到所有权。这就是亚当·斯密在《国富论》中提出的观点。
  有一个有趣的例子带给我们很多启发，众所周知英国的发明家瓦特，他在所有权问题上有一个有趣的数字体现。瓦特一生有三千个发明专利，而为了保护自己的专利打了五千次官司，我们想一下这是什么概念呢？他真正参与创造的时间大概三十年，一年大概要打一百六十次官司，平均每月就要打十几次官司，这意味着他几乎每天都在诉讼之中。
  我们不禁要问，为什么英国能够设置一种法律制度许可像瓦特这样的人可以做这么多诉讼？而且能够为其提供充分的法律保障？我认为，这就是不但要在法律上充分地承认人们创造财富取得的所有权，而且还要在法律上建立足够的制度保障人们已经取得的所有权。这就是英国工业革命成功的经验之所在。只有保护好人们创造的动力，国家的发展才有了天然的富源。所以，有个法律历史学家布莱克·斯通在总结这段历史时说，“从来没有一种法律制度像所有权这样能够焕发起人们创造的激情。”这段话说明了所有权的确定，对于创造财富、发展经济的重要作用，同时也说明了所有权制度对于经济秩序建立的重要作用。
  我国经历了长期不发达的历史，又经历了改革开放，到现在成为全球经济体量第二大的国家，我们在回顾这段历史的时候，更加深刻地认识到所有权问题与国家发展的内在联系。因此，在这次《意见》中也特别强调私有财产的保护，其中指出，“完善物权、债权、股权等各类产权相关法律制度，从立法上赋予私有财产和公有财产平等地位并平等保护。”我们在《物权法》以及现在的《民法典》起草过程中也是贯彻了这一观念。这个意义非常重大。因此，我们的发展不是靠口号，而是靠人民的创造，那就需要保护人民的创造；承认人民创造的合法性，那就必须承认人民的权利。
  转变观念，在曲折中不断完善依法治国的基本遵循
  中国发展观察：随着我国的改革开放和市场经济发展，可以说我们的认知发生了很大的转变，也越来越清楚地认识到国家发展面临的一系列问题。在顶层设计上，中央提出依法治国的战略和完善社会主义市场经济法治的要求。那么，我们在市场经济法律体系尤其在民商事法律建设上进行了哪些探索？有哪些改变和重要更新？
  孙宪忠：这次民法典的编纂其实就是完善依法治国的基本遵循的体现。它消除了计划经济体制下制定的《民法通则》的本质缺陷，以科学的体系解决了《合同法》《物权法》等多个民法单行法之间的制度冲突、漏洞和重复的问题。
  第一，民法典颠覆了《民法通则》的指导思想和理念，消除了沉重的计划经济烙印。《民法通则》是在1986年颁布的，在制定这部法律时，我国还是计划经济体制，因此,《民法通则》留下了非常沉重的计划经济的痕迹。其第四条规定，“民事活动必须遵从国家计划。”而且,《民法通则》不承认民营经济、私营经济，不承认现代化的企业制度，对于人民财产权利不能给予充分承认和保障、土地不能进入市场等等……1993年，我国修改宪法，建立市场经济体制，此后先后制定了《合同法》《物权法》《侵权责任法》以及《公司法》等多部民商法律，但是，这些法律在指导思想上、具体制度上很多与《民法通则》相脱离。2013年我担任全国人大代表之后曾经做了一个调研，在实际情况中，《民法通则》一共156个条文中能够真正直接适用的只有十几个，除宣告失踪、宣告死亡等内容，多数已经没有办法适应当时的社会实践。因此,《民法通则》确实承担不起民法核心法律这个重任了。所以我才下定决心提出议案，要修订《民法通则》为《民法总则》。
  第二，打破了国家所有权统一、唯一学说，建立了清晰、明确、合法有度的公共财产支配秩序，解决了权利、义务、责任的统一的问题。
  为了解决这方面的问题，我们经过了很多年的努力，在这次民法典立法中给予了充分的回应。比如，民法典第96条、255条明确了机关法人、公法法人的主体地位和财产权利。第256条也明确了事业单位的法人的财产权利。第257条、268条落实了现代企业投资人的制度,第269规定了企业法人对企业资产享有法人所有权。这个意义是非常重大的，它的重大在于把过去大家都接受的国家所有权统一、唯一学说打破了。现在的公共资产的支配秩序其实就是一个个具体的公法法人，它们在实实在在地行使占有、支配、使用、处分的权利，也承担着相应的责任。这样，公共财产秩序的法律基础就被更新了。
  第三，《合同法》中一些理念和不合理的规则已改变。1999年通过的《合同法》有一些不合时宜的规定。而且从整个民法体系来看，尤其是从《合同法》与《物权法》相协调的角度来看，当时的《合同法》存在一定的缺陷。
  比如《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”现在该条已经被废除。为什么要废除呢？就是因为这个条文既不符合民法原理，也不符合市场经济的要求。从民法原理上看，订立合同仅仅是在当事人之间确立了债权的法律关系，合同还没有到履行的期限，所以不能把合同履行的条件作为合同订立的条件。从市场经济的现实中，如果你在工厂里订货，那么订立合同的时候肯定是没有标的物也没有所有权的，这个时候合同当然应该先生效，而不能等到标的物生产出来、所有权取得以后才生效。如果法律要求这时候订立的合同只有在标的物生产出来、所有权取得之后才生效，那么当事人就无法受到合同的约束，这对于守约一方当事人是非常不利的。
  从其立法背景来看，上世纪90年代民法的知识体系处于比较混乱的情形中，这种情况造成了制度建设方面的混乱。比如《合同法》第132条规定，订立买卖合同的先决条件是标的物必须生产出来。如果按照这个规定，没有标的物，买卖合同就不能订立，订立了也不能生效。这样，大量的预售性质的合同，都失去了法律的保护。更加混乱的是，《城市房地产管理法》等法律明确规定，不动产合同不登记不生效。在《担保法》以及最高法院司法解释中规定，不动产合同不登记不生效，动产合同不交付不生效。这些规则，存在着逻辑和现实问题。
  这种规则也许在自然经济情况下的农贸市场可以适用，但是在现代市场经济体制下就完全没有道理了。很多人认为，农贸市场上的交易就是老百姓认可的交易模式，所以，法律上把物权和债权加以区分是不必要的。但在现代市场经济条件下这些观点显然是不能成立的。现代市场经济条件下，今天订立的合同可能在几个月之后甚至几年之后才履行，那订立的合同不能立即生效吗？因此，我提出要将合同的生效与物权的变动区分开来。后来，经过不断努力，我的理念在2007年《物权法》制定的过程中实现了，把物权变动的问题写在《物权法》之中，把依据法律行为发生的物权变动区分为不动产和动产两种行为，不动产的物权变动以登记为生效条件，动产的物权变动以交付占有为生效条件，而不影响合同的有效。本次民法典的编纂，也贯彻了我提出的区分原则，删除了问题严重的《合同法》第51条，按照我提出的区分原则修正了《合同法》第132条，这样就在整个民法典之中贯彻了物权和债权相区分的科学法理。这就是订立合同是产生合同之债，履行合同才产生物权变动的原理。总体来说，这也是《意见》中指出的“维护契约、平等交换”的精神内涵。
  第四，2007年颁布的《物权法》也是一件非常了不起的事。其实上述问题在《物权法》中也有所回应。《物权法》于1994年开始起草，2007年才审议通过，其制定过程漫长而曲折。其中全国人大常委会对该法先后审议了八次。2005年法学界还就物权法草案展开了一场影响深远的争论，也就是“物权法风波”。
  《物权法》是民法体系中的基本组成部分，因为它规定的财产权利，关乎每个人、每家企业、每个团体的切身利益。但是，这样一部重要的法律，在计划经济时代迟迟无法出台。原因是在计划经济向市场经济转变的过程中，《物权法》涉及的国家财产权利、民众财产权利这些问题，既有政治层面的争议，也有法律制度层面的争议。1986年，最后的结论是《物权法》这部分问题太大了，没有办法把它写出来。
  直到1992年邓小平南方谈话之后，这些问题才开始明朗。国家开启了社会主义市场经济建设，深圳特区的市场经济得到了大力发展，大量的民营企业涌现并蓬勃发展。而在1988年，深圳土地使用权改革就已经放开了土地市场。市场经济的发展集聚了大量的私有财产，个人财产迅速增加。这些带来了对整个法律制度的冲击，不仅原来的国家所有权的制度和理论显得捉襟见肘，而且整个民商事法律体系和理论产生了本质变更的需要。《物权法》颁布时，如果再按照过去的观念，肯定很不适应社会发展需求了。《物权法》的出台，展现了我国社会对于个人所有权的基本认识的思想解放。因此，我们可以从这个角度来理解《意见》中提出的保护产权的基本要求和重要内涵。
  法典体系化效应，构建和谐体系
  中国发展观察：有人说，在民法典编纂之前，我国已经有《民法通则》《物权法》《合同法》《专利法》《公司法》《证券法》《票据法》等一系列民商事法律，而且2 0 1 1年全国人大宣布我国市场经济法律体系已经建设完成，并做出不再编纂民法典的决定。那么，为什么又重新编纂民法典呢？直接修改单行法不可以吗？对于其他领域的法律制度建设有什么启示？这对于市场经济法治建设又有怎样的意义？
  孙宪忠：其实，我是一直主张编纂民法典的。2013年，我当选十二届全国人大代表的第一年，就提出修订《民法通则》为《民法总则》、整合其他民事法律为民法典的议案。2014年，我再次提出同名议案。经过不断的努力，2014年10月，党的十八届四中全会把编纂民法典作为一项重大立法工程提出，而且民法典编纂“两步走”的工作路线也与我的想法不谋而合。
  我认为，2013年之时，我国民法虽然表面上看类型齐全，但是核心的法律《民法通则》已经全面不能适用了，重要的法律比如《合同法》还有严重的缺陷，所以必须修改。除上述原因之外，我也受到了欧洲民法法典化运动时期一些重要思想的启迪。比如“法典体系化效应”理论的影响。
  民法法典化，可以消除各个民事单行法之间的制度冲突、漏洞和重复，为市场经济中的民事执法和司法建立统一依据。“法律体系化效应”一词，最早出现在欧洲十八、十九世纪的民法法典化运动时期。这个词与很多著名的历史人物是有关的，首先是欧洲启蒙思想家伏尔泰，当时他提出法国民法不统一的问题，他说，“我骑马从巴黎去外省，马还没有换，法律体系都换了几个了。”由于当时法国是习惯法体系，这个国家有五六十个省，但是它的民法体系就有四百多个，因此，正如伏尔泰所说，“法国换法快于换马。”伏尔泰批评说，法律不统一，市场又如何统一？经济怎么发展？所以他强调统一市场的法律制度。
  后来拿破仑执政后，接受了伏尔泰的理论，要改变当时贫穷落后的法国，发展国家的经济，首先就是要统一法国的民法。因此，拿破仑下大力气制定并颁布了统一的民法典，因此法国的市场法律便统一了，很快产生了良好的社会效应，后来法国跻身于世界强国之列。同时，法律体系的统一也实现了裁判规则的统一，实现了对国民政治上的平等对待，从而实现了社会的公平正义。这就是民法法典化的“体系化效应”。法国通过“民法法典化运动”取得了国家治理以及经济发展的成功，其他国家也纷纷效仿，后来欧洲大陆国家都编纂了民法典，形成了世界著名的大陆法系，法学上也称为“民法法系”，由此可见民法典对这一阶段欧洲法制文明的铸造作用。
  因此，法律要统一，才能够保障执法和司法的公平。而在2013年的中国，以《民法通则》为核心的民法单行法系统，没有体系性逻辑，难以实现公平正义的执法和司法。现在民法典编纂完成，民法体系内的各种重要的规则，不仅仅实现了执法和司法上的统一，而且也实现了法理上的科学化。这个成就对于我国市场经济法治化建设的意义非常大。
  它的意义重大首先在于民法典在维护和保障经济基础运行、建立和稳定国家基本经济秩序方面发挥了基础性、决定性的作用。其所建立的以所有权为核心的财产权利制度，保护了人民对财富的进取心，为国家经济社会的发展提供了源源不断的动力和渊源。
  另一方面这种体系化的立法保障了民法立法资源的和谐统一。它所建立的科学和谐的规则体系，能够确保执法和司法有法可依，是基本保障精准司法和精准执法的需要。
  民法法典化带给我们要构建统一的法律体系的重要启示，也正是《意见》中提出的“统一市场、公平竞争”精神的现实体现和基本遵循。我认为，还要在民法典之外构建“大民法”（即整个私法领域）的和谐体系，使民法典之内的民法体系和民法典之外的商法、知识产权法、社会法等民法特别法体系和谐统一，为人民权利保障和市场经济体制发展共同发挥作用。
  中国发展观察：这次《意见》还提出，要制定和完善发展规划、国土空间规划、自然资源资产、生态环境、农业、财政税收、金融、涉外经贸等方面的法律法规。正如您刚才提到的构建“大民法”的和谐体系，如何看待民法典和民法典之外其他民法特别法的关系？民法典之外，新时代市场经济法治化建设还要重视哪些法律和制度建设？
  孙宪忠：现代民法主要有三大典型的特别法领域，一是商法，二是知识产权法，三是社会权利立法。除此之外，还有一些非典型的民法特别法领域，比如，农村土地承包法等特殊权利的立法；消费者保护法等特殊民事行为的立法；产品责任法等特殊法律责任的立法以及律师法等特殊主体的立法。另外，还有很多行政管理性质的法律中涉及民事权利和行为的规定，包括土地管理法、矿产资源法、森林法、环境保护法、道路交通安全法等等。
  谈到民法典和法典之外其他特别法的关系，我曾专门提出过“头等舱”理论。其包含三个方面的内容：首先，不管是商事权利、知识产权，还是社会性权利，都是民事权利，涉及这些权利的活动都是民事活动，都属于民事行为。其次，在法律实践中，尤其要重视特别法的优先适用问题。第三，在这些特别法没有规定或者规定不清楚时应该适用民法典的规定。“头等舱”理论形象地说明了民法典内部的规范体系和民法典之外的规范体系本质上属于一个整体，不能分离。
  随着新时代社会主义市场经济的发展，我们要首先重视商法的发展，因为这方面的法律发展得非常快，公司法、证券法、票据法等都是比较成熟的法律。但商法不能脱离民法，在民法典体系中写入商法规范是非常有必要的。我国编纂民法典从一开始就确立了民商合一的立法体例，商事立法的一般规则已经在民法典中基本确立而且也能够满足实践的需要。比如在民法典总则编规定了商事法人制度、商事行为的规则、民事权利中的投资性权利，此外，物权编、合同编对于商事权利和商事行为，还有很多规定。将来是否还要制定商事法律的一般规则，还要看经济发展和学术研究的情况。
  其次，市场经济法治还要完善市场经济监督制度和监督机制，尤其严格约束公权力，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，严格落实《意见》提出的政府权责清单制度。着重加强在资源开发、工程建设、海外投资和在境外国有资产监管、金融信贷、公共资源交易、公共财政支出等重点领域监督机制改革和制度建设。落实党委、纪委的主体责任和监督责任，同时进一步完善监察法实施制度体系，促进党内监督、监察监督、行政监督、司法监督、审计监督、财会监督、统计监督、群众监督、舆论监督协同发力，推动社会主义市场经济健康发展。（来源：中国发展观察）