于冰：宽严相济刑事政策下民间借贷的规制

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于冰（吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生）

  民间借贷的界定及其潜在风险
  我国金融体制长期以来保持着民间金融与官方正规金融共存的模式，在当前社会主义市场经济发展进程中，市场力量的不断成长需要大量资金，而官方正规金融制度尚不成熟，不能完全满足市场需求，于是民间金融作为官方正规金融的补充，成为推动经济发展的功臣，甚至有学者认为“活跃的民间金融是市场赋予中国经济最好的礼物”（魏敬淼，2016）。尤其是近些年来民营企业的发展日新月异，民间金融在我国市场经济中的优势地位也逐渐凸显。民营企业特别是中小企业融资困难问题已经是老生常谈，博鳌亚洲论坛《小微企业融资发展报告》显示：我国有近62%的中小企业未曾获得过贷款，这些民营企业面对融资渠道有限、时间紧张和成本较高等困难，只能选择民间金融维持企业存续（刘印旭，2020）。基于这种背景，民间金融体制逐渐壮大，除了线下传统民间金融、小额贷款公司这类表现形式，随着科技进步、互联网普及度的提高，利用互联网进行民间融资的线上网络众筹、P2P网络借贷等新型民间金融也走进大众视野，并在一段时间内迅猛发展（潘德春，2017）。诚然如小额贷款、典当行等“金融监管部门批准设立的机构”，已在最高人民法院2020年的司法批复中被官方明确排除出了“民间借贷”的规制范围（肖峰，2021），但余下部分的民间借贷作为民间金融的重要组成部分，仍会对金融市场和社会秩序都产生巨大影响。
  虽然“民间借贷”一词早在1991年就经由司法解释被纳入官方视野，但其作为一个法律概念的内涵及范围至今仍未被明确定义，迄今为止对其理解和应用仍属于司法实务中的“共识”而非立法的明确认可。但由于我国社会现实环境为民间借贷的发展提供了优渥土壤，一系列相关纠纷亟待司法回应，且这一概念在日常生活和审判实践中已经约定俗成，为社会所熟稔，因此民间借贷在法律层面上并非一个生僻词汇。2015年制订并经由数次司法解释修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》规定：“民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。”根据这一定义来看，民间借贷与传统金融借贷之间存在明显差异，具体包括主体更为多样、借贷程序更加简易、贷款利率更有调整空间、借贷协议成立形式更为宽松等（纪统禄，2021）。
  笔者认为，以2007年P2P传入我国为界，民间借贷可以区分为“传统民间借贷”与“传统和网络民间借贷并存”的两段时期。基于民间自愿自发的传统民间借贷行为通常具备普遍性、地缘性、非监管性和隐蔽性等特征（王春宇，2010），是社会生活正常运转所不可或缺的一部分。一般而言，只要传统民间借贷是有序、合规经营，迎合市场特定群体的风险偏好，开展拾遗补缺，促进供求出清，与金融借贷开展适度竞争，就是符合市场要求的，国家无需对其进行过多干预。但以P2P为代表的网络民间借贷则明显脱离了传统民间借贷的特定地缘区域性、依托熟人社会、隐蔽性等固有特征，呈现出以借款人为中心涵盖不同地域的“放射性”及面向社会不特定公众宣传的“开放性”等新型特点。这些新特征为民间借贷发展带来了新生命力的同时，也为其埋下了传统民间借贷所不存在的重大金融风险隐患。而国家近年来以法律手段频频干预、规制原本被认为是“私法自治”的民间借贷领域，也正是因为在网络时代背景下，民间借贷呈现出可能导致系统性金融风险的“新常态”。
  民间借贷对社会主义市场经济的贡献毋庸置疑，但其自身存在的风险也不容小觑。首先，民间借贷与传统金融借贷相比有诸多优势，然而这些便捷属性却也使它成为了一把利弊共存的“双刃剑”——正是由于借贷程序简便、贷款利率具有弹性等特征，导致民间金融难以监管，现实生活中借款方最终无法还债、索性逃之夭夭的情况时有发生，债权人因此遭受巨大的财产损失（杨子若、高西，2020），大量的民间借贷违约案和纠纷案破坏了宏观经济金融的稳定性。其次，民间借贷风险可能向商业银行传导，进而导致整个金融市场的混乱。一方面，虽然银保监会等监管部门三令五申严禁银行员工参与民间借贷活动，但仍然会有银行工作人员受利益驱使参与其间，部分银行工作人员扮演着介绍人、担保人等角色，为资金短缺者和储户之间构建起桥梁，银行工作人员的违规操作可能导致商业银行资金流失或银行陷入信任危机。另一方面，商业银行授信客户也可能私自改变贷款用途，将所获银行贷款投入民间借贷中，此时民间借贷的潜在风险事实上转嫁给了商业银行。一旦借贷人无法偿还欠款，商业银行就要承担相应损失，国家财产将遭受损失；即便损失未发生，这种随意改变国家财产用途的融资行为也可能打破金融行业的良好秩序（王伟等，2017）。最后，民间借贷纠纷还可能成为刑事犯罪的导火索。近些年来因高利贷等民间金融诱发的违法犯罪问题一直是社会关注的焦点，据调查仅2017年6月至11月，涉网络催收的负面舆情信息便达1万多条，暴力催收导致被害人抑郁、自残甚至自杀的报道也是屡见不鲜，这些社会恶性事件会对社会安全和稳定产生负面影响。
  总而言之，当前社会生活中，民间借贷纠纷和因民间借贷诱发的社会恶性事件已经不可忽视。鉴于此，国家对民间借贷相关问题的关注度提升，因此民间借贷的规范化将是维护金融秩序的重点。
  我国民间借贷的国家治理：宏观到微观
  虽然民间借贷实质上推动了经济发展，但其背后也隐藏着巨大的社会风险，尤其是随着民间借贷的辐射范围跳出“亲缘”“血缘”和“地缘”限制，资金的流动范围和区域大面积扩张，催生出了诸多金融乱象，不仅威胁金融秩序而且严重破坏社会秩序（刘希章等，2020）。
  （一）宏观层面：民间借贷的规制历程
  参照既有对于金融监管政策的研究，大可认为我国官方对民间借贷的规制历程也大致经历了如下五个阶段（廖天虎，2017）。
  新中国成立后至1978年，我国长期处于计划经济体制下，“有管理而无监管”，对以高利贷为代表的民间金融经历了从一度放任到全方位严厉打击、意欲禁绝的变化进程，然而收效甚微；1979至1991年间，我国初步建立以银行监管为主的金融监管体系，将以农村互助为代表的民间金融也纳入一体管控之中，但80年代末随着经济过热、物价上涨、哄抢风盛行，导致“抬会”为代表的民间借贷组织再次崛起甚至蔚然成风；1992至2003年，随着以“一行三会”为代表的金融监管体制正式确立，金融领域的法律法规逐渐成熟完善，这一时期亚洲金融危机的出现、官方大规模整治农村农业金融历史遗留问题以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的出台，使得整个民间金融体系一度丧失了合法性地位，被迫转入半地下发展；2004至2017年，分业监管体制完善及针对民间借贷规制的法律法规在逐渐增加，但银根紧缩、利率严格管控的举措又与我国经济快速增长的现实状况不相符合，致使呈现出经济学家罗纳德·麦金农所描述的发展中国家“二元化的金融结构（彭建刚、李关政，2006）”这一特征——由于利率管控使银行贷款无法覆盖通胀率和交易成本，使得贷款没有投入到急需资金的行业中，同时由于银行利率没有市场化，市场的需要就必然催生出银行体系外的一个金融市场（比如高利贷市场），因此民间金融再次快速崛起，并借由互联网技术高速发展、国务院“新36条”鼓励民间资本的政策、境内外热钱游资的逐利渗透以及2007年域外P2P形式的传入等多重刺激获得了“野蛮生长”，但同时也引发了一系列金融风险及法治隐患；2018年至今，银保监会合并变更为“一行两会”的监管体制，同时对系统性金融风险防范的重视以及对金融安全的关注，使得已部分偏离了政府主导、呈现出“乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务”这一乱象（王新，2019）的民间金融市场再次被严格控制，以P2P为代表的部分民间金融行业在官方“组合拳”的管制下基本销声匿迹，传统上被认为可能属于民间金融的“7+4”类机构也在最新的司法解释中被纳入了金融监管局的管制范围，明确其不属于民间借贷之列。
  因为民间借贷是民间金融的重要组成部分，所以国家对民间金融的监管态度同样适用于民间借贷。纵观民间金融的发展历程，国家对民间金融的监管政策并非是一成不变的，而是取决于不同时期的国内外经济大环境的相应状况，而对其进行或宽松或收紧的宏观调控。民间借贷的法律规制实际上是国家对民间借贷调整政策的具体呈现，因此民间借贷的法律规制随着不同经济发展时期国家政策导向发生变动，总体来说，国家对民间金融的监管张弛有度。
  （二）中观层面：民间借贷的法律规制
  “徒善不足以为政，徒法不足以自行”，法律规范绝对无法自行其是，法律部门也不可能脱离国家现实需要而单独对民间借贷领域作出或收紧或放松的决定。在不同历史时期，立法和司法部门对于民间借贷所进行的不同规范，实际上都是上文所述国家对特定时期金融领域进行宏观调控政策的具体体现。若以传统的立法、执法与司法三分类来进行梳理，会看到法律部门对民间借贷的规制整体呈现出“碎片化”的分布格局。由于下文微观层面将详述刑事法领域的内容，因此此部分仅梳理刑事法以外的其他部门法内容。
  我国实行的是中央立法为主体的立法体制。1992至2012年期间，全国人大、国务院、央行等机构曾先后发布数十个有关民间借贷的法律文件如《贷款通则》等，但“效果均不理想”（岳彩申，2013）。有学者认为较之“全面规制民间借贷”这一极为罕见的立法为例，我国更应当采用“一般性与专门性结合的多层次重点规制路径”和“民事性商事性分类立法模式”的方法进行规制（岳彩申，2011）。然而即便以这一思路观之，在直接针对民间借贷进行立法规制的问题上，各级中央立法主体近年来却保持着不动如山的缄默态势，即便是呼声极高的《放贷人条例》《非存款类放贷组织条例》这些国务院部委或央行即可起草的、效力位阶较低的重点领域的部门规章性立法，也未曾逾越草案阶段而真正进入立法计划序列中。有媒体对涉及民间借贷的现行法律法规进行了梳理，发现49项内容中与民间借贷直接相关的均是高利贷或P2P的禁止或整顿性内容，对其余部分少有涉及，此次民法典制订与民间借贷关联最密切的也仅是第680条明确“禁止高利放贷”，其余均是《合同法》等旧立法内容的重述，或许这种沉默态度本身也说明了官方对民间借贷的复杂心态。反倒是地方立法某种程度上走在了前面——从2014年温州通过《温州民间融资管理条例》，到2020年浙江制订《浙江省地方金融条例》，这两部地方性立法均对民间借贷相关内容进行了直接规制。然而总体而言，我国立法对于民间借贷尚呈现“碎片化”状态，大量规制内容散处于法律、部门规章、行政法规甚至各部委制定的通知、意见等非规范性文件之中，全然不成体系。
  由于我国金融市场属于监管二元化状态，民间借贷系私法自治的领域，本质上与亟待行政机关监管的金融机构截然不同，因此行政机关在执法层面对通常处于官方视野外的传统民间借贷行为少有直接监管或规制，在2020年“7+4”类机构被明确划入金融监管领域之后，民间借贷与行政机关的关系变得更加疏离。尽管理论上来说除央行和银保监会外，公安、网信、市场监管等行政执法部门亦有部分职责规范民间借贷发展，但一般而言，民间借贷由司法手段进行调控更为常见。
  司法机关对于民间借贷的规制主要经由制定专门司法解释与司法审判实践两种途径实现。早在1984年，最高人民法院就颁布了“牟取暴利的借贷关系不予保护”的司法解释，1991年的《借贷案件意见》将民间借贷主体局限于公民，将企业主体间的借贷排除出了保护行列。之后数十年间最高法更是单独或联合发布了数十个直接与民间借贷案件相关的司法解释，其内容涵盖民间借贷案件审理时主体界定、利率确认、合同效力认定、罪与非罪的界限等诸多详尽内容，2015年与2020年的两部《民间借贷规定》更是为数不多的直接对民间借贷进行总体规制的官方文件；而在司法审判中，民间借贷本就是民商事行为，显然受到《民法典》总则及合同编等民事法律的具体规制，此外，司法实践对个案的处理态度也会影响到民间借贷的方方面面，如2021年最高法民一庭出版的《民事审判实务问答》中，对于“律师费和诉讼费用的承担不受民间借贷法定利率上限限制”“未约定利息时是否可要求返还”等问题做出了明确解答，这虽然不属于法定的规范性文件之列，但显然也是司法机关释放出的信号并将对民间借贷直接产生影响。但司法审判的规制也尚存不尽人意之处：一方面，由于立法规定比较分散和宽泛，合法民间借贷行为与非法吸收公众存款、集资诈骗等违法行为之间界限模糊，容易打击民间借贷主体依法开展经营活动的积极性；另一方面，由于民间借贷领域长期受到金融监管部门对于民间金融的主导态度影响，“司法实践对于金融监管部门的态度有很强依赖性”（沈伟、靳思远，2020），典型范例就是对于金融信贷领域长期被边缘化、难以得到信贷支持的中小企业，其在司法实践中受到的保护和扶植依然不足，甚至其发展也时常受到司法裁判的桎梏，例如九十年代至二十一世纪初期曾出现的一系列“否认中小企业相互间融资协议效力”的司法判例。
  （三）微观层面：宽严相济的刑事政策指引下刑事法的应对
  如前所述，传统民间借贷究其性质属于民间私人主体间意思自治的领域，司法机关无需主动介入，仅在其发生纠纷冲突时予以权威的最终解决途径即可。然而最近数年间，网络民间借贷为金融市场繁荣作出贡献的同时，也触发了诸多社会矛盾，因此近几年国家重新重视起对民间借贷的管控和整饬。这一思路体现在刑事法领域，就是在“宽严相济”刑事政策的指导下，通过增设司法解释与设立新罪名等途径，对民间借贷类案件进行界分，宽以对待非犯罪化的民间借贷案件，同时，严厉打击以高利贷和非法催收为代表的民间借贷中涉嫌违法犯罪的行为。具体分述如下：
  刑事政策是一定程度上社会对犯罪反应的集中体现。在我国，刑事政策经历了从“惩办与宽大相结合”到“严打”再到“宽严相济”的变化历程。所谓宽严相济，是指“该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪”。宽严相济作为一项长期稳定的刑事政策现在仍然指导着刑事司法实践的方方面面，对民间借贷的规制自然也在其列。如前所述，民间借贷所引发的民事纠纷一般而言属于民商事案件，通常都是经由民事法律和民事审判进行规制，刑法作为其他部门法的保障法，不宜轻易介入。当民间借贷案件出现可能的刑民交叉现象时，刑法是否应当介入除了恪守罪刑法定的基本原则之外，还需考虑刑事政策的问题，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，对待民间借贷纠纷，动辄运用刑事制裁手段对某一方主体进行刑罚制裁往往并不是最佳选择。特别是在我国，由于缺失统一的民间借贷法律规范体系，且地方立法也呈现出不均衡分布的现实状况，涉民间借贷刑事案件的司法裁判如何实现情理法的统一、社会效果与法律效果的统一，这是每个刑事法官在对待相关案件时都必须要面对的问题。因此，刑法恪守谦抑的底线，不轻易介入民间借贷相关案件之中，即便介入也应当理性慎重，不轻易对其进行犯罪化处理，这是宽严相济之宽的重要体现。
  但另一方面，刑事法对于民间借贷的决定性意义，在于为其从业者划出那条罪与非罪的界限，不同于民商事法律对于民间借贷中种种触法边缘行为进行区别对待、细致讨论（如借方未超出四倍部分利息请求权）的态度，刑法往往是划定一条“绝对不可逾越之红线”。具体而言，除了传统的非法集资、非法吸收公众存款等传统罪名之外，近年来新增设的刑事立法和司法解释对此意义体现更为明显。例如，2019年两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条已明确规定，实际年利率超过法定最高利率的职业放贷行为且达到情节严重标准的，应以非法经营罪定罪处罚，这意味着职业高利贷行为已经入刑，对这一群体而言，不仅需承担《民法典》第680条所规定的“禁止高利放贷”的民事责任，还将面临刑事责任的追究。又如，2021年的《刑法修正案（十一）》新设立了催收非法债务罪。如前所述，我国《民法典》、一些法律法规、部门规章以及司法解释中都有民间借贷的相关规定，但这些法律规范尚未形成体系，而且也未能全面、有效地遏制因民间借贷引发的社会问题。在此背景之下，针对当前民间借贷纠纷导致的恶性社会事件，刑事立法机关理应积极作出回应。全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁对《刑法修正案（十一）（草案）》的说明中表示：应严厉惩处非法讨债行为，完善破坏金融秩序犯罪的规定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室副处长张义健指出：“应该釜底抽薪，直接规制催收非法债务的暴力、胁迫、滋扰等行为，从根本上切断高利贷、套路贷等非法债务变现的渠道，这样才能维护社会秩序，保障金融活动的规范化运行（张义健，2021）”。刑法在我国法律体系中处于保障法地位，只有当其他法律规范无法修复被破坏的社会关系时，才会动用刑罚，刑法规制的对象通常是具有严重社会危害性的行为。在此前提之下，国家通过刑法规制情节严重的高利贷、非法催收等民间借贷的典型关联行为，表现出国家藉由刑事法对民间借贷进行有效界分，严厉打击其中被认定为非法民间借贷部分的坚定态度。这体现了宽严相济刑事政策中“当严则严”的一面。
  惩治非法民间借贷的积极影响
  通过对我国民间借贷现状发展及法律规制的考察，不难看出国家对非法民间借贷的态度趋向强硬，而动用刑事法进行具体规制时，会如同“蝴蝶效应”般牵一发动全身地对整个金融市场的运行与发展产生影响。如前所述，宽严相济的刑事政策对于民间借贷其实是作出了贡献，下面仅以此次增设的“催收非法债务罪”为例，从商业银行信贷扩充和金融体系风险降低这两个角度，试分析其潜在影响。
  （一）惩治非法民间借贷对商业银行信贷的积极影响
  根据我国刑事立法规定，此番增设的催收非法债务罪的立法规制范围明确在“非法债务”而非“非法催收”，事实上并非直接指向商业银行信贷的催收业务。虽然部分商业银行为收回不良资产而委派的第三方催收机构在学者研究中也存在暴力、人身威胁、过度骚扰等“非法催收”现象（李云焕，2021），但因其受外包委托而催收的前提性债务并非“非法债务”，因此不在此罪名的直接规制范围之列。就书面上来说，新罪名对于商业银行信贷的影响是间接而非直接的，属于前述规制民间借贷之后对整个金融市场发生连锁反应的潜在“波及效应”。具体而言，惩治非法民间借贷对商业银行的信贷业务可能产生如下影响。
  第一，可能扩大商业银行的贷款规模。催收非法债务罪主要的针对对象是民间借贷中的催收非法债务行为，而对于民间借货，尤其是高利贷、“套路贷”等黑灰色金融产业而言，这一抑制效果是显而易见的：首先，正式入刑会对部分从业者本身产生直接的吓阻与抑制作用；其次，“只要国家担负的暴力强制供给不足，体制外的暴力就会乘虚而入（桑本谦，2021）”。这类非法产业的资金安全性高度依赖于涉黑化、半地下的催收机构，甚至部分地区已经形成较完善的“地下产业生态链”（丁骋骋，2019），而动用刑事手段打击会变相倒逼这一催收行业被迫自我约束而“规范化”，其手段和缓会导致债务资金无法悉数回收，不良资产比重上升，其源头行业民间借贷的整体安全性与行业利润率会随之降低。据此，社会流动资金流向民间借贷市场的比重可能随之减少，而这部分游资无论是进入商业银行的储蓄序列还是其他投资理财途径，显然都能扩大存款规模，进而使全行业的放贷规模随之增加。
  第二，可能降低商业银行的吸储成本。2021年1月，银保监会发布了《商业银行负债质量管理办法（征求意见稿）》，明确要求商业银行合规经营负债业务，规范银行揽储行为。自疫情发生以来，部分银行为了揽储竞争，有效吸纳存款资金而发明了诸多新型“存款产品”，其实际计息明显高于央行的存款利率相关规定，也被央行及监管部门叫停。这些举措都侧面反映了商业银行吸纳低成本资金的困难性。而立法抑制民间借贷，可能促使更多撤出民间金融领域的闲置资金转流向商业银行，从而变相降低吸储成本，降低商业银行来自负债端的巨大压力。
  第三，为商业信贷扩大市场、增加潜在用户提供了机遇和挑战。如前所述，商业信贷与民间借贷在若干领域都存在此消彼长的动态共存局面，以刑事手段惩治非法催收，进而遏制违法民间借贷之后，其行业退却出现的市场份额空白亟待填补，客观上为商业银行扩大自身的信贷市场，争取更多潜在目标用户创造了机遇；与此同时，这一潜在变化也为商业银行提出了新的挑战——现代意义上的“普惠金融”理念强调金融公平，重视全民平等享受现代金融服务（王婧、胡国，2013），近年来央行也不断强调这一理念在新时期银行发展中的重要指导意义。然而，“普惠金融服务对象大都缺信息、缺信用、缺担保，金融机构难以对其开展信用评价，使得普惠金融的基础性成本居高不下”（刘桂平，2022）。显然，民间借贷的一个重要客户群体就是亟需现金流支持的小微企业等，传统商业银行认为属于“中高风险”的贷款群体，若要切实推行普惠金融理念，开拓新的贷款目标群体，商业银行势必要为满足该部分中高风险贷款人的信用需求做出与时俱进的变化，迎接新的挑战。
  （二）惩治非法民间借贷有助于降低金融风险
  虽然官方司法话语体系中对于“民间借贷是对金融服务实体经济不足的有益补充”这一定位未曾有所动摇，但若将整个社会的潜在金融需求作为一个“整体的信贷市场”来看待的话，民间借贷和金融借贷在多数情况下毋庸置疑都会呈现出此消彼长的关系。亦即，一方面来说，整个金融市场的流动性资金总量是较为固定的，就资本的逐利性而言，以法律法规手段抑制部分游资在部分非法、暴利行业的无序无限扩张，势必会使得部分游资回游至以银行储蓄、投资理财为代表的合法金融领域内。自新冠疫情发生以来，金融监管环境进一步趋严，针对互联网金融、中小银行、融资平台的风险管控措施陆续出台（周月秋等，2021）。前述措施结合此次刑法修法，也可被视为国家在宏观调控层面为防止金融领域爆发系统性风险而进行的一系列治理举措“组合拳”。另一方面，商业银行想要在放贷规模方面开疆拓土，仅仅依靠在固有的目标客户群体中挖潜，往往是增量不足的，而在其意欲开拓的新客户群体中，相当一部分会属于如下情形——未必属于商业银行融资评估时的优质客户群体，但还款能力相对坚实，却因为银行业放款周期长、审批流程严格等其眼中的“消极因素”，而选择了程序更为便捷的民间借贷来满足其日常融资需求。而此次刑法针对催收非法债务的严厉打击，本质上可视为针对高利贷为代表的民间非法借贷的又一次严厉警告，这可能促使前述用户群体转向以商业银行为代表的合法金融体系寻求援助，进而有助于降低金融风险。具体来说：
  其一，降低商业银行的合规风险。2021年是银保监会组织的“商业银行内控合规管理建设年”（许振慧，2021），内控合规经营作为商业银行风险控制“防火墙”的地位日益受到重视。调查发现，当代商业银行员工涉贷领域违规违法问题增多，“一些银行员工利用职务和岗位便利参与民间融资牟利、非法吸收公众存款的问题屡查屡犯、长期存在”（曹立珊、曾信平，2021）。由近年来公示的大量司法判例和金融监管部门的行政处罚令亦不难看出，至少有相当规模的违法民间借贷，其不法资金系内外勾结骗贷、参与高利转贷、违规发放超出需求的贷款等源自于银行本身的违规资金。因此，任何对违法民间借贷行为的抑制和打击，将潜在的不法诱惑扼杀在萌芽状态，本质上也属于变相为合规部门降低了案件风险防控的难度，进而降低了总体的合规风险。
  其二，降低了金融市场的系统性风险。关于民间借贷案件的大量司法判例表明，近年来民间违法借贷中的高利贷等暴利行为，往往并不是传统民间借贷中单向度的点对点借款结构，而是呈现不断传递、环环相扣的链条式分布特征，其中所有参与者都被“套牢”于这一资金传递链条之上，形成了盘根错节的地下融资市场，然而，由经济学的信息不对称理论的基本推论可知 （ 仵志忠，1997），任意交易中双方对于信息的占有本就不对等，而这种不对等地位在这种链条式分布的结构中会进一步加大其决策劣势，因为数量繁多的前后手借贷人往往不可能也无必要彼此相识，因此将链条拆分为数个个体化分布的“债权-债务”关系时，每位债权人最多只看到其债务人同时也是“后手债权人”存在的交易风险，但意识不到整个借贷链条存在的结构性风险。显然，借贷链条拉得越长，其参与者对风险全貌的观测能力也就越差。尽管理论通常认为，理性自利的经济人会基于自身利益最大化考量而作出相应的经济决策，但在这种信息严重不对称的交易局面中，此借贷链条上的每个主体都基于其自身获取到有限的信息作出其认为“合理”的决策，但这一系列借贷行为结合在一起，却会变成一个整体意义上的错误决策，直至最终在“击鼓传花”的序列中某一环资金彻底断裂，借贷者无力偿还后“爆雷”。这种决策进程成了一个合成谬误理论的经典示例（谢作诗、穆怀中，2007）。而更为严重的是，网络技术的突飞猛进，可能致使这一资金传递链条变得愈加庞杂，甚至呈现各资金链条纵横交错的网状分布特征，使其潜在的安全隐患呈现几何级别的放大状态。显然，以司法手段抑制高利贷等违法民间借贷的发展，客观上会抑制市场规模缩短资金链条，有利于降低民间借贷市场风险。如前所述，即便是游离于监管之外的“影子银行”仍然是国家金融体系中的重要一环，其出现崩坏危机仍然具备导致“整个金融体系崩溃或丧失功能的或然性”（张晓朴，2010）。因此，防止金融风险由民间借贷向商业银行传递，避免“池鱼之殃”，实际上也是降低了整个金融市场的系统性风险。
  宽严相济刑事政策指导下规制民间借贷的建议
  首先，完善民间借贷的法律规范体系，即完善其“非法与否”定性的前依托。对非法民间借贷的刑事法规制，无论是先前的“非法集资”即集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等传统罪名，还是新设置的“高利贷型非法经营”或催收非法债务罪，其大多以“非法性”作为认定的必要前置，然而这一非法性前置按照学理属于典型的“空白罪状”，其构成要素要在其他部门法规如金融管理法规中寻找依据而非刑法本身规定，这也就出现了衔接不畅的问题。如前所述，在立法层面上我国不仅未采取直接对民间借贷整体规制的立法体例，而且连重点领域的立法都尚处于“缺位”状态，无论是国务院还是金融监管部门都未对这一领域出台过可供援引的规范性文件。笔者认为，由最高人民法院等司法机关藉由司法解释这一载体对何谓“民间借贷”、何谓“高利贷”、何谓“保护利率”等金融领域的概念作出精确界定，这是由法院在事实上行使了由于民间借贷立法不完备所形成的剩余立法权，本身就是一种迫不得已的“越位”，是现实中为了应对民间借贷引发的纠纷频发却又无法可依时不得已而为之的考量，倘若将之作为常态化的规制措施，那便成了本末倒置的做法。因此，唯有解决民间借贷的立法规范相对缺失的前提性问题，才能有效地贯彻宽严相济的刑事政策，否则司法机关在面对民间借贷相关案件进行自由裁量时，恐怕很容易陷入进退失据的两难处境。
  其次，在涉民间借贷刑事案件的审判理念上，能动司法和审慎司法之间需要取得动态平衡。所谓能动司法，亦称积极司法，是指司法应当适当主动超前地介入社会生活，回应时下的公共政策与社会现实的需要。“能动既是司法与政治关系的重要稳定器，也是司法与政治关系保持恰当平衡的必要方式”（顾培东，2010）。其对立面就是审慎司法或曰司法克制，即司法机关在社会事务尤其是政治事务上严守自己疆界，无需主动关切或参与，在案件处理中也无需顾忌此类因素。在先前十数年间的涉民间借贷刑事案件司法实践中，司法机关一直以来为学界所诟病的就是“能动有余”而“审慎不足”，以至于在涉众型民间借贷案件如江浙闽等地的民间集资案件及之后一系列P2P爆雷案件中出现了“泛罪化”倾向，只要在民间借贷案件中出现了群体性事件，司法机关便近乎不加甄别地将所有同类别案件一律批捕、一律追诉，并以非法吸收公众存款罪等罪名加以刑事规制。然而，能动和审慎本就是司法理念上一体两面的存在，谁也不可能彻底压制对方，司法机关唯有在特定历史时期结合特定社会公共政策，在具体个案中作出最恰当的选择，才能评价其适当与否，因此笔者将其称为“动态平衡”，而非机械、静态地选择某一立场便要一以贯之。具体到刑事领域，司法机关对民间借贷类案件应当进行定性上的明确界分：在网络时代的大背景下，既不应持有看待传统民间借贷的老眼光对其一味克制容忍、自由放任，片面关注为民营经济保驾护航的使命而忽略了刑法本身维护社会公平正义，保障金融安全和金融秩序的职能，也不应因为近年来民间金融相关案件状况频发，就出于维稳等社会目的对民间借贷案件采用一刀切的处置态度一律入罪入刑。仍应在具体个案中就事论事，区分一般的民间经济纠纷案件与刑法严禁的高利贷、套路贷、非法催收等黑灰色产业之间罪与非罪的界限。只有恪守刑法的谦抑理念，尊重金融市场的基本规律，方能获得社会效果与法律效果的有机统一、司法能动与司法审慎的动态平衡。这也是宽严相济刑事政策指导下司法机关在规制民间借贷案件时所应当持守的司法理念。
  最后，司法机关自身也应注重援引规范的明确性与稳定性，避免自我抵牾或朝令夕改的情形出现。如前所述，现行民间借贷的规范体系，散落于现行法律、行政法规、部门规章、规范性指引文件以及司法解释、地方性立法等大量主体、位阶、发布时间、效力层次尽皆不同的规范文件之中，呈现“碎片化”分布，司法机关在民间借贷相关案件中据以定性裁量时，如何援引这些现行有效的法律文件是一件并不轻松的事，特别是当这些文件彼此之间可能就存在相互抵牾之处时——如依据96年央行颁布的《贷款通则》第61条，以及2021年才宣布废止的《非法金融活动取缔办法》的有关规定，企业间借贷本是严格禁止的，然而2020年最高法的《民间借贷规定》却在第十一条明确了“法人之间为生产经营目的而订立的民间借贷合同效力应予支持”。显然这些规范曾长期共存， 亟待有权机关对其冲突、矛盾之处进行系统清理，废止已不合时宜的部分，但在其存续期间司法者在裁判民间案件相关案件时不可能同时援引，势必要有所取舍，在宽严相济的刑事政策指引下，保护民营企业的合法权益显然是更值得考量的因素。又如即便是最高法自身有充足权限的司法解释，也同样存在着应当慎重处断的情形。如在认定何谓司法机关判断“高利贷”的标准时，1991年最高法院最早提出“四倍利率”规则并长期援用，直至2015年才在《民间借贷规定》中提出了24%和36%的“两线三区”新标准，这一36%以上为高利贷的标准直至2019年两高两部联合发布的《非法放贷意见》中仍被重申并继续沿用，然而仅仅一年之后，2020年最高法院新颁布的《民间借贷规定》的修改意见中却将高利贷标准调整为“不能超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（以下简称LPR）四倍”即俗称的“一线两区”标准，民间借贷的司法保护上限在不足一年之间就被大幅压缩降低，这里面固然有新冠疫情导致民营企业生存空间被进一步压缩等考量因素，但在如此短的时间内大幅度修改，很难不让民间借贷从业者对司法机关解释法律的权威性和稳定性产生疑虑。若以宽严相济的刑事政策加以考量，司法机关或许应当设置若干月至若干年的更为柔性的合理过度期限，来推行相应司法解释，这也是更符合金融规律的举措，而非直接颁布一条固定时间固定期限的“新规”。特别是在民法典严禁高利贷和司法解释将情节严重高利贷入刑之后，这实际上可能会不当扩大打击面，甚至可能导致处罚原本无需苛处刑罚的民间借贷从业人员。
  总之，民间借贷的规制可能是个法律问题，但它又绝不仅仅只是个法律问题。显而易见，民间借贷在我国的存在时间，远比现代金融体系的建立更为悠长，并且历史经验已经表明，在可预见的未来它仍将长期存在，不可能被行政强制、金融管控或严刑峻法等强硬手段所消除。显然，当前刑事法律所应当承载的使命，不是将民间借贷作为一个整体进行压制或鼓励，而是在网络时代的新背景下，在特定时期的公共政策的指引下秉持宽严相济的刑事政策，对其进行有效界分，合理引导、鼓励其中符合金融秩序需要的部分自由合规发展，与金融信贷展开有序竞争并成为其有益补充。吓阻并依法惩治其中黑灰色产业化的部分，及时将其潜在金融风险扼杀于萌芽之中，防止不良社会影响或系统性金融风险的发生。
原文载于《农村金融研究》2022年第2期