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肖巍（复旦大学马克思主义学院教授） 01 灵活就业应成为体面劳动
改革开放以来，我国劳动关系的基本面已经发展为劳资关系或劳动者与用人单位的关系。其一，由国家作为全社会和全体劳动者代表协调劳动利益的劳动关系，已转变为劳动者与出资方（资本）或用人单位的雇佣劳动关系，劳动关系的市场化基本形成；其二，国家（政府）通过有关劳动法规建设，积极干预劳动关系，对劳动者与用人单位的权利与义务进行规范，劳动关系的法制化逐步加强；其三，劳动关系及其标准已不再仅是国家内部的事务，还要受到国际劳工标准、世界贸易规则和社会责任运动的关注制约，体面劳动也因此成为劳动关系全球化的一项重要内容。
“体面劳动”这个概念，“是基于这样一个共识，即劳动是获得个人尊严、实现家庭稳定、促进社区平安、向人民宣扬民主政治、推动经济增长从而提供更多富有成效的就业岗位和促进企业发展的根本源泉”。为了实现这个目标，国际劳工组织还提出了支撑性的就业、权利、保护、对话这四大战略。《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利宣言》（国际劳动大会，1998年）将有关消除就业和职业中的歧视、消除强迫劳动、废除童工劳动、结社自由和集体谈判方面的公约列为“核心劳工标准”。国际劳工组织还与各国政府劳动机构合作制定了国别体面劳动计划，致力于解决失业和就业不充分、劳动收入缺乏保障、工作场所不安全、正当权利被剥夺等问题；这些问题在流动劳工群体中尤为突出，进而形成了就业缺口、权利缺口、社会保护缺口和社会对话缺口，成为必须要解决的体面劳动赤字问题。《中国体面劳动国别计划》（2007年）提出，要为劳动者创造更多的、生产性的、体面的工作岗位。该计划还强调就业是民生之本，配合国际劳工组织工作的重点，是要努力消除贫困，促进就业，帮助失业者进入或重返劳动过程，并适应劳动力市场变化对劳动者的新要求；特别是加强和提高促进就业、完善社会保障体系的能力；应对全球化、技术进步和产业结构的变革趋势，努力提高劳动者的技能素质，为他们提供更多职业教育和培训机会。
“实现体面劳动，是以人为本的要求，是时代精神的体现，也是尊重和保障人权的重要内容。”这就要求我们进一步保障劳动者权益，为促进社会和谐奠定坚实基础。“要切实发展和谐劳动关系，建立健全劳动关系协调机制，完善劳动保护机制，让广大劳动群众实现体面劳动。”要把认真解决广大劳动群众反映的热点难点问题与实现体面劳动联系起来，完善有关促进就业、劳动保护和社会保障制度，“坚持社会公平正义，排除阻碍劳动者参与发展、分享发展成果的障碍，努力让劳动者实现体面劳动、全面发展”。
20世纪八九十年代，一些国家为了应对经济增长乏力、人口老龄化加快、社会福利体系僵化、失业人员越来越多等情况，开始通过鼓励非正规就业，推行比较灵活的工作时间、工作场所和就业方式等措施来缓解就业压力，这些做法后来逐渐得到推广，并取得了比较积极的就业效果。一般认为，狭义的灵活就业包括传统零工、实习和网络平台用工，而广义的灵活就业还包括劳务派遣、业务外包、人力外包等；显然，狭义的灵活就业灵活程度更大、灵活性更强。近年来，传统零工与网络平台用工此消彼长，尽管建筑工、服务员、环卫工、保安、保洁、家政仍然是从业人员最集中的灵活就业岗位，但随着平台经济的迅速发展，依托平台就业的网约车驾驶员、网约配送员、货车司机、互联网营销师等劳动者数量大幅增加。相比依托于传统零工市场、人际交往的劳动力市场，“互联网+”新业态特别是网络平台的灵活就业活跃指数、规模效应和配置效率吸引了更多关注，灵活就业的占比与日俱增。即便在广义灵活就业的劳务派遣、业务和人力外包项目中，数字化应用也非常普遍，这些应用大大提高了劳动力市场的灵活性和从业人员的就业意愿，深化了灵活就业的内涵，也拓展了灵活就业的范围。
以互联网技术为基础的新业态灵活就业，是与“平台经济”“共享经济”相伴随的就业方式，比传统零工、劳务派遣、业务外包具有更明显的“去组织化”特点，灵活就业劳动者更乐意接受按件式、接单式的工作。现在已有不少中高端职业人员加入进来，衍生出自由摄影师、程序员、设计师等就业形态，他们通过项目外包方式实现自己的特长、技能及自身价值的最大化。这种灵活就业不仅改变了劳动者就业方式，也在“互联网+”广泛应用的背景下转变了经济业态、生产方式和产业组织模式，还进一步激发劳动力市场的转型要求。
以往的劳动者受雇于雇主，在比较固定的时间、场所工作，现在许多企业为了适应“互联网+”新业态的发展，不再大面积招聘全职员工，而是选择与劳务派遣机构、自由职业者、独立承包人、技术顾问等合作，为满足日益多样化的市场需求创新产品和服务；劳动者进入劳动力市场的方式也不再一定是传统的全职工作，而是以越来越灵活的就业形态进入。相当一部分年轻人离开了制造业流水线，投身外卖、快递、网约车等行业，他们通过平台接单揽活，也通过平台提供产品和服务。大多数平台公司有意淡化其与劳动者的雇佣关系，而认为他们是某种“合作或伙伴关系”；平台公司也因此无须承担雇佣劳动关系所要求的用人单位（雇主）对劳动者（雇员）的责任，灵活就业劳动者要么不以为意，要么无可奈何。资本控制下的网络平台配置资源并在线管理劳动者，不但节约了劳动成本，而且也不必为其缴纳社会保险；劳动者只须在平台注册账号就可以进行工作，至于平台公司对他们的行为负有什么责任，以及如何分配可能产生的风险，都被有意无意地忽视了。
事实上，“互联网+”新业态的灵活就业，在资本（用人单位）看来是弹性的灵活用工，对劳动者来说就是灵活就业，那么，工作时间、最低工资标准、失业和工伤救济资格、退休金领取乃至集体谈判能力，以及劳动立法、劳动争议司法裁决、三方协议所依据的“标准劳动关系”适用性就成为需要面对的新问题。灵活就业的非标准劳动关系增强了劳动力市场的灵活性，但劳动关系的行为主体身份也变得模糊了，劳动者实际上往往处于劳动关系的保护之外，导致应该被就业和劳动政策法律保护的劳动权益并没有在灵活就业中得以体现。这就难怪近年大量有关灵活就业的劳动争议都聚焦在从业者究竟是“劳动者”还是“自由职业者”这个身份问题上。灵活就业特别是“互联网+”新业态灵活就业的体面劳动，或灵活就业劳动者的就业、权利、保护和对话等体面化问题值得重视。
02 灵活就业体面化的劳动关系问题
马克思认为，劳动者并不占有生产资料，他们只能依附资本出卖自己的劳动力来获取生活资料。然而，资本之所以成为资本，就是以货币的形式从没有生产资料的劳动者那里雇佣劳动力，通过这种“雇佣劳动”生产创造劳动价值及其剩余价值……后来所谓劳动关系就是根据这个基本现实，即劳动者与资本（劳动力的雇主、资方或“用人单位”）所拥有的生产资料相结合，形成劳动关系，因此劳动关系就是劳动者与雇主（资本、用人单位）的雇佣关系，而且它还具有排他性，也就是劳动者从属于某个雇主则其即单一雇主。“‘从属性’构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点……无论是人格从属性还是经济从属性，都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。”这就是传统劳动关系的基本结构。
在灵活就业中，劳动关系发生了很大变化。从灵活就业劳动者情况看，喔趣科技联合美团研究院发布的《2020年灵活就业十大趋势》报告表明，“互联网+”新业态的灵活就业具有以下特点：（1）灵活就业催生新职业，开辟就业新空间，如线上运营、骑手、直播、网课老师、健身教练等，主要集中在互联网、电商、新零售等新经济类的生活服务业；（2）超过四成的从事生活服务业的劳动者月收入高于5000元，略高于全国私营单位就业人员工资水平；（3）超过五成的灵活就业人员的收入方式主要为按次收费、按订单量收费，从业者面对众多劳动任务，具有一定的选择空间，多劳多得，不劳不得，可以灵活安排自己的工作时间；（4）超过四成的灵活就业人员从事两份以上的工作，当他们的自主时间更多之时，就可以同时拥有两三个任务，可以在不同的商家、店铺内完成；（5）灵活就业人员在就业渠道选择上更加多样化，接近六成从业者通过互联网中介平台获得工作，老乡、群友推荐约占四成，新型灵活用工平台占比约为四分之一；（6）灵活就业有利于拓宽从业者的成长边界，有近三分之一从业者选择灵活就业是为了锻炼能力、拓宽路子，约三成是通过自由职业最大化发挥才能；（7）超过一半的灵活就业人员打算持续灵活就业，其中二成左右从业者因灵活就业增长了见识，提升了能力；（8）随着消费回暖，有超四成的商户拟增加灵活就业岗位，平台助推灵活就业发展，促进了从业者与岗位的技能、时间、空间、价格的信息匹配，还推动了供需双方的数字化生态建设，创造了更多新就业形态和灵活就业岗位；（9）关于生活服务业商户选择灵活用工的原因，有超过一半的商户认为“灵活用工按需付费，能够应对疫情等不确定性因素”，约四成的商户认为“灵活用工成本低”，三成的商户认为“人员需求有季节性、周期性、时间段特征”；（10）超过一半生活服务业商户有灵活用工需求，峰谷效应明显的交通出行服务行业、餐饮行业和文体娱乐行业商户对灵活用工的需求又明显高于生活服务业商户整体的需求。特别是在近两年疫情防控期间，新业态灵活就业对于稳就业、保民生和城市运转都起到了相当积极的作用。
“互联网+”新业态灵活就业，适应互联网平台派放产品和服务的订单需求，传统的固定人力成本变成了弹性的用工成本，现场监管、冗余工时及食宿安排等费用大大降低甚至消除；而且这种灵活用工方式也提升了劳动者的时间价值，使他们可以同时为几个平台打工，获得更多收入。虽然劳动者提供产品和服务来自平台公司派单，平台公司跟踪、了解并监视他们的工作过程，但劳动者的报酬却并非直接来自平台，而是源于需求方客户支付的分成。不过就其经济从属性而言，劳动者的收入来源还是平台公司及其资本，是资本表现为雇主业务——包括外包业务的组成部分。由于灵活就业的劳动者并非受雇于单一雇主，他们的工作时间、场所多样且灵活，使得传统意义上的劳动者组织从属性明显弱化了。尽管如此，马克思所揭露的劳动者受雇佣的实质并没有发生改变，只不过这种雇佣劳动是在“互联网+”新业态中进行的，是资本利用新技术施行的新控制方式，包括对劳动者提供的产品和服务质量、交易信用、业绩管理的评价及其利益分配，资本对劳动的控制其实更加隐蔽、更加柔性，但也更加无可躲避了。这样的“非标准就业”使得灵活就业劳动者拥有了更多的机会，甚至可以拥有类似居家作坊、网约车这样的生产资料，但他还是在为资本劳动，所提供的也还是资本业务范围内的产品和服务，由此获得报酬并提供更大的“剩余价值”。
这就是马克思所说的，劳资关系的灵活性“以劳动的确定形式无关紧要为前提”；“资本主义生产的特征是，资本和劳动的灵活性，生产方式的不断变革，从而，生产关系、交往关系和生活方式等方面的不断变革，与此同时，在国民的风俗习惯和思想方式等等方面也出现了很大的灵活性”。事实上，无论劳动关系的形式多么灵活，它的实质还是资本使用劳动力，以及由此带来的越来越丰富、越来越灵活的技术利用、社会交往和生活方式……因为资本在与劳动的博弈中总是处于优势和强势地位，要维护劳资平衡，劳动关系就必须有所倾斜，应对劳动和劳动者进行保护。“劳动关系认定与否并不取决于业态或商业模式，即使在‘互联网+’带来的新业态或新商业模式中，仍然有从属性劳动与独立劳动及中间类型之分，尽管由当事人双方选择签订劳动合同或其他协议，但劳动关系认定所看重的依然是劳动用工事实是否构成劳动关系，而不是双方签约时的‘认识’。”现在的问题是，如果“互联网+”新业态灵活就业的劳动关系认定沿用传统的标准劳动关系，那么应该如何进行调整和衔接？如果没有适应“互联网+”条件的新型劳动关系认定，自然就不可能推动有关灵活就业的劳动法规改进，并将对灵活就业劳动者的劳动保护、社会保障和法律救济产生一系列不利影响。
根据我国原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，劳动关系的成立须同时具备以下条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说，如果劳动者的工作属于“用人单位业务的组成部分”，就可以形成雇佣关系，但互联网平台上的灵活就业人员提供的产品或服务是否也属于这种业务组成部分呢？譬如，网约工是否适用劳动关系就是一个争议焦点。我国现行劳动立法看重的是劳动者的身份认定及相关书面合同约束力，而并不强调劳动行为和过程的实质从属性及实际内涵，这就难以对平台用工的劳动关系作出有说服力的解释。为了适应不断变化发展的灵活就业情况，劳动力市场及劳动关系改革的重点是复杂多变的劳动关系的标准化，还是灵活就业的劳动体面化？应该形成明确的共识。
03 “灵活安全性”与灵活就业安全感
进入21世纪，我国政府在“十五计划”期间就提出引导劳动者转变就业观念，实行灵活的就业形式；“十三五规划”又明确要求加强对灵活就业的扶持力度；“十四五规划”进一步提出健全有利于更充分更高质量就业的促进机制，完善与就业容量挂钩的产业政策，支持吸纳就业能力强的服务业、中小微企业和劳动密集型企业发展；注重发展技能密集型产业，支持和规范发展新就业形态；建立促进创业带动就业、多渠道灵活就业机制，全面清理各类限制性政策，增强劳动力市场包容性。
以零工、外包业务和人员为主的灵活就业是劳动密集型的就业，资金投入要求低，就业门槛也比较低；而在“互联网+”新业态灵活就业中，劳动者与平台公司的合约或协议往往是通过注册（民事性质的协议）而不是劳动关系合同实现的，劳动者可以拥有生产资料，比较自主地安排工作时间、场所和内容，在某种程度上改变了劳动关系的博弈方式及其结果，但对劳动者与平台公司、与客户的权利和责任并没有明确界说，这就增加了这些权利和责任缺失带来的风险，以及劳动保护的难度。
在“互联网+”新业态的灵活就业中，一方面，平台公司利用互联网技术和信息提高了劳动资源配置效率，劳动者通过平台获得了更多就业机会；另一方面，作为资方的平台公司，不再为劳动者的收入、福利、保险、培训承担责任，实际上突破了基于标准劳动关系的法规约束，现行劳动关系法规对劳动和劳动者的倾斜性保护因为在灵活就业中缺乏可操作性而被搁置。传统劳动关系所认定的“从属性”难以规范新型灵活就业的劳动关系，更谈不上规避和防范可能出现的各种风险了，进而出现了劳动保护的灰色乃至深灰色地带。国际劳工组织注意到，实现体面劳动，现在的非标准工作还缺乏某些基本保障：劳动力市场保障（宏观经济政策保障的充分就业机会）；就业保障（有关雇佣和解雇的规定、应对经济形势变动的职业保障）；工作保障（包括职业规划、通过提升能力来发展职业意识）；劳动保障（工作时间限制、职业安全卫生条件等）；技术再生产保障（获得技术与保持技术的机会、掌握技术更新手段、就业培训）；收入保障（受法律保障的收入）；代表保障（通过工会以及社会对话机制发出集体声音）。上述保障缺乏的现象目前在我国灵活就业的劳动中也普遍存在。
针对劳务派遣和临时工的灵活就业情况，我国劳动法规已有所调整，但对于“互联网+”新业态灵活就业的保护条款，如工时规定、劳动安全、社会保险、集体谈判等内容均未涉及。近年来，灵活就业的劳动争议多发，越来越暴露了相应规制供给的短板，这既无法保护灵活就业劳动者、平衡劳资双方的利益，还将影响“互联网+”新业态及平台经济、平台公司的健康发展。同时，由于“互联网+”新业态灵活就业劳动者即便身处同一平台，彼此也缺乏经常性交集，很难形成集体身份认同，他们对于相关权利，包括维护自身权益的组织工会权、集体谈判权不明就里，更缺乏体现集体力量的表达渠道和维权机制，在发生纠纷时不免出现无序乃至可能失控的抗争行动。
灵活就业的劳动保护和社会保障，是一个世界性难题。早些时候，欧盟峰会提出“灵活安全性”概念，以协调越来越突出的就业灵活性与安全性问题。劳动力市场改革的趋势是市场主体（经营实体、公司、平台）需要更具灵活性，但同时国家和社会又要为劳动者提供更可靠的劳动保护和社会保障。“通过一系列制度安排不仅保障劳动力雇佣与解雇、工作组织、薪酬安排等方面所涉劳动关系的适度灵活化，而且提高工作安全、就业安全和社会保障水平，尤其是提高弱势群体在就业等社会保障方面的安全性。”但是，灵活性与安全性又彼此矛盾，灵活性意味着劳动力市场适应经济形势变化，趋于减少规制、允许弹性，而安全性则表现为劳动者希望获得合理的收入待遇、良好的工作环境和保护性措施，以及失业后能重新找到工作等各种保障。灵活安全性既要体现劳动力市场的改革愿景以及企业组织和劳动关系的灵活性，又要增强劳动者的就业安全、劳动保护和社会保障，必须寻求这两方面的平衡点。重要的是，实现体面劳动的灵活安全性，不仅要有适应性的改革动力及相关制度设计，还需要有一系列过渡政策的支持，需要立法机构、政府部门、雇主团体和工会组织的配合努力，这是一个相当长期的社会目标。
国际劳工组织提出，无论劳动者以何种方式工作，实现体面劳动的政策干预都应支持并保护以下内容：一是填补政府规制的漏洞，保证劳动者自由结社和集体谈判的权利，明确多方参与相关保护工作的责任和义务；二是加强集体谈判机制，联合社会组织对非标准工作作出集体性回应，培养非标准工作者组织工会的能力；三是加强社会保护措施，降低乃至消除获得社会保障资格的门槛，利用补充项目为所有就业者提供最基本保障，并提髙保障项目的随身转移性；四是制定支持减少失业和创造就业机会的宏观经济政策、应对劳动力市场转型和社会风险的就业政策，重新设计促进技术与职业发展的失业保险政策。对于新业态灵活就业来说，这些政策措施既能满足资方（用人单位）的灵活用工需求，又有助于保障劳动者（不仅仅是雇员）的合法权益、实现其安全诉求。由此可见，灵活性与安全性保持平衡的重心，已经从调整标准劳动关系转移到如何落实体面劳动的就业、权利、保护和对话这四大支柱上。
我国目前许多灵活就业劳动者仍游离于劳动法规之外，未被纳入基于劳动关系的社会保障体系，这也正是灵活就业劳动者的参保比例明显低于实际就业比例的主要原因。由于我国劳动法还承载着社会保障的功能，为了适应灵活就业规模的扩大，劳动力市场改革、社会保障体系改革也要转向与个人直接对接的社会保障模式，而不是现在需要通过用人单位的社会保障模式；还应利用“互联网+”大数据，改进社会保险的缴费基数、比例、年限及缴费方式。当务之急是要加快推广灵活就业劳动者参保计划，为他们系上“安全带”；从较长远看，还要完善灵活就业劳动者参与失业、工伤、生育保险等社会保障项目，以及相关社会保障项目的衔接转续、异地结算等规制。
2021年7月16日，人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会等八部委共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下文简称《意见》），针对在新就业形态中普遍存在的、不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的情况，要求指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。《意见》还对规范用工，明确劳动者权益保障责任；健全制度，补齐劳动者权益保障短板；提升效能，优化劳动者权益保障服务；齐抓共管，完善劳动者权益保障工作机制提出了明确要求。在制度改进方面，《意见》指出，要落实公平就业制度，消除就业歧视；健全最低工资和支付保障制度；完善休息制度；健全并落实劳动安全卫生责任制；完善基本养老保险、医疗保险相关政策；强化职业伤害保障；督促企业制定、修订直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法。2022年《政府工作报告》专门就促进灵活就业发展作出部署，要求加强灵活就业服务，完善灵活就业社会保障政策，开展新就业形态职业伤害保障试点。2022年初，上海市出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》，对不同劳动关系的社会保险、职业伤害保障等进行分类施策，明确禁止平台将最严算法作为考核要求，遏制“以罚代管”，形成包括就业制度、劳动报酬、休息休假制度、劳动安全、社会保险、职业伤害、规则算法等在内的政策体系。这些指导性意见和政策的落地值得期待。
此外，为灵活就业劳动者提供有组织的维权保护也要尽快提上日程，包括帮助他们在发生劳动争议时进行有效取证并维权；支持与各级工会合作的行业联合会，探索适合灵活就业劳动者的集体谈判和代表诉讼方式；建立线上线下贯通的利益表达渠道、维护机制和维权途径等，这些都是提高灵活就业劳动者组织化的重要内容。（来源：《学术前沿》杂志2022年4月下（微信有删节））
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