农村集体产权结构开放性的历史演变与未来走向

引言

在世界各国的工业化城市化进程中，乡村之所以普遍趋向衰落，既与乡村基础设施和公共服务规模不经济、供给相对不足有关，也与在市场力量作用下各类资源自发地从边际生产率低的乡村向边际生产率高的城市转移有关。这可谓是乡村趋向衰落的内在逻辑。基于这一逻辑，要阻止乡村衰落、促进乡村振兴，一方面要容忍乡村地区公共资源利用的相对低效率、以相对更高的人均标准增加公共财政对乡村地区基础设施和公共服务的投入，另一方面要促进土地等乡村资源向更有效率的使用者转移、尽可能提高乡村地区的资源配置效率。为此，应在坚持农村土地集体所有权的基础上，重构承包地、集体经营性建设用地和集体非土地经营性资产等农村集体产权的权利结构，允许部分权能跨村流转和配置，促进集体土地等乡村资源配置效率提高和城乡融合发展。

1 扩大农村集体产权结构开放性是大势所趋

农村集体所有制是1962年后定型的我国公有制形式之一，既不同于全民所有制、城镇集体所有制，也不同于按份共有、共同共有等共有制，其最突出的特征是成员权制度，即因出生、婚嫁等自动获得成员权而无需支付对价，因死亡、迁移等自动丧失成员权而无任何补偿，成员权不可买卖、转让、抵押、继承，以成员权为基础的各项财产权利仅限在本集体经济组织范围内平均分配和内部流转（叶兴庆，2015）。这种封闭性极强的产权制度，是人民公社制度的基础，显然与改革开放以来人的流动性越来越强的客观趋势不相匹配，与资源跨集体边界配置以提高效率的客观趋势不相匹配。

40年来，为适应人口流动性提高、改进资源配置的需要，农村各类集体资产的产权结构发生了较大变化，但变化的方向和程度并不一致。总体而言，农用地经历了所有权与承包经营权的“两权分离”，正在经历所有权、承包权、经营权的“三权分置”1，其产权结构的开放性是持续提高的；集体经营性建设用地的产权结构起初较为开放，后来出于保护耕地、保障国家粮食安全的需要而逐步收紧；关于集体非土地经营性资产产权结构的开放性，缺乏明确的法律规范和政策规定，处于制度真空状态2。

在未来的农业农村现代化进程中，农民的就业和收入构成将继续非农化，土地对集体经济组织成员的生计保障作用将继续下降，农业的经营形态将继续去小农化，农民的代际差异将继续彰显，人口和资本的城乡双向流动格局将继续扩大（叶兴庆，2018）。顺应这些重大结构性变化，必须在坚持农村集体所有制的前提下，逐步重构农村集体产权的权利结构，让稀缺的农用地不因集体经济组织成员的进城而荒芜，让进村创业和生活的非本集体经济组织成员能够获得必要的土地要素和居住空间，让村庄和集体资产治理结构能够更有效率。

2 农用地产权结构开放性的历史演变与未来走向

2.1农用地产权结构开放性的历史演变

农用地按使用类型可分为耕地、园地、林地、草地、养殖水面等，按承包类型可分为家庭承包和其他方式承包。从产权结构的开放性，即使用权、承包经营权或经营权可否向非本集体经济组织成员流转的角度，应重点关注承包类型的差异。

2.1.1家庭承包农用地产权结构开放性的逐步扩大

实行家庭承包经营后，农用地实现了所有权与承包经营权的“两权分离”，承包经营权的部分权能向本集体经济组织以外的单位或个人流转的空间被逐步打开，其基本线索是由“转包”到“转让”、再到“流转”。

第一步：由“转包”到“转让”。1984年“中央1号文件”明确提出，承包地可以转包，但不准出租。这时，土地承包经营权的转入方尚未突破集体经济组织成员边界。1987年“中央5号文件”仍强调，“长期从事别的职业，自己不耕种土地的，除已有规定者外，原则上应把承包地交回集体，或经集体同意后转包他人”“承包期间整治土地，增加投资，提高了土地生产率的，土地转包时，集体或新承包户应给予相应补偿”。1993年“中央11号文件”提出，“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地的使用权依法有偿转让”。随后召开的党的十四届三中全会《决定》指出，“允许土地使用权依法有偿转让”。此时，“转让”与“转包”的主要区别在于两个方面：一是客体不同，转包的客体是“土地”、实际上是承包土地的权利与义务，转让的客体是土地使用权；二是受让方不同，转包的受让方是本集体经济组织成员，转让的受让方可以是非本集体经济组织成员。这是提高土地产权结构开放性的重要一步。

第二步：由“转让”到“流转”。1995年“中央6号文件”提出，“要逐步完善土地使用权的流转制度”，“流转”首次出现在中央文件中。1998年十五届三中全会《决定》提出，“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让”，“流转”与“转让”混搭使用。2001年“中央18号文件”使用了“土地使用权流转”“承包地使用权流转”“土地流转”等多种表述，并提出“规范企事业单位和城镇居民租赁农户承包地”“外商在我国租赁农户承包地，必须是农业生产、加工企业或农业科研推广单位”“土地流转的转包费、转让费和租金等，应由农户与受让方或承租方协商确定”，直到此时，“流转”才成为涵盖“转包”“转让”“租赁”等具体形式的综合性概念。2003年施行的《农村土地承包法》规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转” “受让方须有农业经营能力”“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。至此，“流转”成为法定的、具有明确含义的概念：一是“流转”的客体是土地承包经营权，而不再局限于“土地使用权”“承包地使用权”；二是“流转”的形式包括转包、出租、互换、转让和其他方式，其中，转包、互换、转让的受让方为本集体经济组织成员3，出租的承租方为非本集体经济组织成员、甚至可以是外商。

第三步：扩大“流转”的形式。2008年十七届三中全会《决定》提出，“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”，“股份合作”成为新的流转形式。2013年十八届三中全会《决定》提出，“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”，“抵押”“担保”“入股”成为新的流转形式。新增“股份合作”和“抵押”“担保”“入股”流转形式，扩大了非本集体经济组织成员获得已承包到户土地经营权的途径。

2.1.2.其他方式承包农用地产权结构开放性的一步到位

根据农村土地承包法，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，一般通过招标、拍卖、公开协商等方式承包给经营者。这类土地的产权结构开放性体现在两个方面：一是在承包资格方面，可以向非本集体经济组织成员开放。农村“四荒地”甚至集体林地，早期主要由大户以较低的价格承包，而所谓大户主要来自本集体经济组织以外的单位或个人。随着经营收益的增加，集体经济组织成员开始觉醒过来，一些地方因此发生纠纷。针对这个情况，农村土地承包法规定，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”“发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。二是在流转的受让方方面，没有任何限制。农村土地承包法规定，这类土地的承包方，“可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”4。这意味着流转的受让方可以来自全社会。

2.2以促进流转集中、扩大经营规模为目标，进一步扩大农用地产权结构的开放性

总体而言农用地产权结构的开放度已经较高，下一步应按“‘三权分置’、差别赋权，先内后外、宜长则长，促进利用、防止撂荒”的思路继续推进。“‘三权分置’、差别赋权”，就是对农用地集体所有权、承包经营权、经营权在向非本集体经济组织成员流转方面，赋予其不同的权能。“先内后外、宜长则长”，就是农用地流转时优先由本集体经济组织成员受让，以利于留在农业的集体经济组织成员能够扩大经营规模；流转的期限应尽可能长期化，以利于受让人能够对农业进行长期投资。“促进利用、防止撂荒”，就是对各项权能的赋权，要有利于稀缺的农地资源得到有效利用、增强农业竞争力，不能拘泥于狭隘的“产权保护”。

集体所有权的层级应保持稳定。目前农村集体土地的所有权主体包括3个层级：一是乡镇（大致相当于原公社）范围内农民集体所有，二是行政村（大致相当于原生产大队）范围内农民集体所有，三是村民小组（大致相当于原生产队）范围内农民集体所有。现行宪法和相关法律均规定土地所有权不能买卖，除国家征地外，集体所有权不存在向外部流转的问题。在集体所有权的开放性方面，有四个问题需要引起注意：一是乡镇范围农民集体所有的土地，构成所有权权利主体的自然人成员较多，应设计好所有权行使主体的治理结构。二是实行村民小组范围内集体所有的地方，如果由行政村代行所有者权能，不能侵犯村内各集体经济组织成员的土地权益5。三是推行新型农村社区建设、将若干个村或村民小组集中居住的地方，应保持原土地集体所有权权利主体的成员范围不变。四是从长远看，在极端情形下，如实行村民小组范围内集体所有的地方土地规模太小，集体成员逐步外迁以致构成集体所有权权利主体的自然人完全消失，可考虑实行所有权主体的合并。

承包经营权应继续坚持内部互换和转让。承包经营权是以成员权为基础的财产权利，承包权是以成员权为基础的身份资格权，其核心都是成员权。坚持集体所有制，核心在于坚持成员权制度。因此，家庭成员全部外出、不再务农的，其承包经营权只能按依法自愿有偿原则退回集体经济组织，或转让给本集体经济组织其他成员6；也可以保留承包权，将承包地的经营权向他人流转。在此基础上，可作以下探索：一是探索保持承包经营权完整性的有效机制。为防止细碎化，鼓励承包户分家立户时由其中一个家庭持有土地承包经营权、对其他家庭给予适当补偿7。鼓励同一集体经济组织内成员间的承包经营权互换，促进“小块并大块”。二是探索建立承包经营权和承包权退出的激励机制。防止承包经营权、特别是承包权权能过大可能带来的助推地租上涨、陷入流转僵局等负面后果，防止以非农收入为主的小规模农户长期滞留农业、形成所谓的“二兼滞留”现象8。三是探索承包经营权的实现方式，如确权确股不确地。

鼓励经营权以多种方式向外部人员流转集中。根据新修订的《农村土地承包法》，以家庭承包方式承包的农村土地，其经营权向外部人员流转的通道更加多样化，包括：承包方可以通过“出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”“用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”；受让方可以“再流转土地经营权”“通过流转取得的土地经营权……可以向金融机构融资担保”；承包方用承包地的经营权、受让方用通过流转取得的土地经营权融资担保的，“实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿”。下一步需要研究解决的问题：一是实现跨承包期的经营权流转。《农村土地承包法》规定，土地经营权流转的期限不能超过剩余承包期。全国大部分地区第二轮承包期将在2027年前后到期，随着时间的推移，今后土地经营权流转的期限会越来越短，这既不利于稳定受让方的经营预期，也不利于经营权融资担保时的估值。应尽快明确第二轮和第三轮承包之间的衔接办法，允许流转双方在确定流转期限时合并计算本轮承包剩余期和下一轮承包期，以利于长期流转。二是明确土地经营权再流转的必备条件。受让方可以再流转土地经营权、用土地经营权融资担保的赋权，使通过流转取得的土地经营权更加向物权靠拢。受让方为获得这样的赋权，必须付出代价，包括新修订的《农村土地承包法》要求的“经承包方书面同意并向发包方备案”，以及付清再流转或担保估值期内应付给承包方的流转价款。三是对工商资本作为受让人应更加包容。新修订的《农村土地承包法》规定，“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度”“工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”。可以认为，对受让方在农业经营能力或者资质方面提出具体要求，但对受让方应主要从是否有效利用土地资源的角度进行规制，而不应从组织形式（法人或自然人）、身份（本村或外村）等角度进行规制。

3 集体经营性建设用地产权结构开放性的历史演变与未来走向

3.1集体经营性建设用地产权结构开放性的艰难探索

在初始取得和流转两个环节，集体经营性建设用地产权结构的开放性有较大差异。

从初始（增量）使用权看，非本集体经济组织及其成员是不能取得的。1982年颁布的《村镇建房用地管理条例》规定，“全民所有制单位，包括同社队联营的企业在内，其建设用地，应按国家建设征用土地的规定办理。非农业人口兴办的集体所有制企业建设用地，参照国家建设征用土地的规定办理。”这意味着，当时全民所有制单位、城镇集体所有制单位均不能直接取得集体土地使用权，必须走征地程序。1998年修订后的《土地管理法》更是规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，从而把禁止直接取得集体土地使用权的用地主体扩展到“任何单位和个人”，把禁止直接取得土地使用权的流转方式扩展到“出让、转让或者出租”。

从流转（存量）使用权看，在特殊情形下，可以流转给非本集体经济组织的单位和个人。1998年修订后的《土地管理法》虽然规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，但又同时规定“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》进一步规定，“对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续”。2004年发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》提出，“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”，与1998年修订后的《土地管理法》相比，去掉了“转让”这一禁止类型；该决定还提出，“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，为“村庄、集镇、建制镇”范围内集体土地使用权流转开了口子。2008年十七届三中全会《决定》甚至提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”，这意味着更大范围内的存量集体土地使用权可以公开转让。

需要注意的是，集体经济组织可以以土地使用权，与非本集体经济组织的单位和个人开展联营。1986年颁布的《土地管理法》规定，“全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资举办的联营企业，需要使用集体所有的土地的……也可以由农业集体经济组织按照协议将土地的使用权作为联营条件”。1998年修订后的《土地管理法》规定，“农村集体经济组织……与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请”。2008年十七届三中全会《决定》提出，“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”。在入股、联营的情形下，可以认为集体土地的使用权未发生转移。

3.2以提高配置效率为目标，进一步扩大集体经营性建设用地产权结构开放性

按照现行土地管理法，集体经营性建设用地只能由本集体经济组织直接使用或者以土地使用权入股、联营与外来资本共同兴办企业；除因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移外，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这种规定制约了这部分土地资源配置效率的提高。应按“规划管控、直接入市，用途管制、利益平衡，统一市场、权能平等”的总体思路，进一步扩大集体经营性建设用地产权结构的开放性。“规划管控、直接入市”，就是在符合土地利用总体规划的前提下，可以不经国家征收而直接以出让、租赁、入股等方式转移集体经营性建设用地使用权。“用途管制、利益平衡”，就是合理确定集体经营性建设用地入市后的用途，把握好集体土地所有者从直接入市中所能获得的收益与从土地征收中所能获得的补偿之间的平衡、直接入市增值收益在集体土地所有者与政府之间的分配平衡。“统一市场、权能平等”，就是建立城乡统一的建设用地市场，集体经营性建设用地与国有建设用地在不动产登记、出让年限、抵押担保等方面具有相同的权能。

按上述思路深化改革，需要在以下方面进行重点探索：一是探索异地入市途径。在一些地方，历史形成的存量集体经营性建设用地，乃至存量集体公益性建设用地，空间上高度分散，配套设施条件差，就地入市难以彰显其市场价值。可考虑以县域为单元，选择区位和配套条件较好的地区建立产业集聚区，通过等量置换的方式，把分散的存量建设用地集中起来，在产业集聚区异地入市9。二是探索扩大土地使用权入市的用途。根据目前集体经营性建设用地入市改革方案，入市后的用途已很广泛，包括工矿仓储、商业服务等，争论的焦点是集体土地入市后能否用于建设商品住房。为规避这个争论，有关部门又提出了利用集体土地建设只租不售的“租赁住房”。根据目前相关操作办法，在利用集体土地建租赁住房的情形中，土地使用权是否能够发生转移，并没有明确规定10。考虑到集体经济组织自行开发的能力有限，建议明确规定集体土地使用权可以通过出让的方式用于建设租赁住房、乃至共有产权房11。三是探索集体经营性建设用地使用权再转让的新途径。应允许集体经营性建设用地使用权人以多种途径再转让、再租赁土地使用权，包括以出让方式取得的集体经营性建设用地资产上市12。四是探索集体公益性建设用地入市方式。参照集体经营性建设用地入市做法，盘活集体公益性建设用地资源。五是探索增量集体建设用地入市办法。在土地利用总体规划确定的城乡建设用地范围内，可以不经国家征收的集体土地13，应允许土地所有权人通过出让、租赁、入股等方式交由单位或者个人使用。

4 集体非土地经营性资产产权结构开放性的历史演变与未来走向

4.1集体非土地经营性资产产权结构开放性的制度真空

对土地以外的集体经营性资产的产权结构的开放性，并没有明确的法律规范，也缺乏相关政策规定。实践中，为保持集体经济组织的稳定，一些地方探索通过“内方外圆”14和“分层治理”（周群力和程郁，2018）等办法，在“守正”与“出新”之间把握好平衡。所谓“守正”，即社区型集体经济组织不对外部资本开放，集体经济组织成员持有的股份或份额不能向外部人员转让，集体经济组织不能破产、消亡。所谓“出新”，即社区型集体经济组织持股的公司，是一种纯粹的市场化经济组织，可以引进外部资本，其产权结构是开放的，也可以破产。在珠三角地区的部分地方，由于集体土地已全部被征收、集体成员已全部非农化、所在社区的基础设施和公共服务已被公共财政覆盖，集体经济组织管理混乱，已出现集体经济组织清盘、解散的案例（谭炳才，2016）。

4.2以提高治理效率为目标，进一步扩大集体非土地经营性资产产权结构开放性

集体土地之外的其他集体经营性资产，由于不存在像“坚持农村土地集体所有权”15那样的硬性要求，其所有权可以买卖16、也可以在集体成员中分割17，其产权结构本可以比农用地和集体经营性建设用地的产权结构更加开放，但实际却是更加封闭，导致赋予农民集体资产股份权能改革进展艰难。这主要是由于对集体资产与集体经济组织、集体经济组织与社区自治组织的互相关系、各自功能缺乏正确认识。在目前这种把集体资产与集体经济组织相捆绑、集体经济组织与社区自治组织相混淆的情形下，集体经营性资产的产权结构势必是封闭的。这固然有利于防止部分农民过早地转让集体资产股份而遭受损失、维持集体经济组织承担的社会功能，但也要看到集体经济组织成员不能用脚投票必然产生的治理问题。

应随着市场发育程度的提高、集体经济组织成员收入的多元化，逐步扩大集体经营性资产产权结构的开放度：第一步：在清产核资、折股量化的基础上，允许本集体成员增资扩股、持有的股份向外部人员流转，允许本集体成员以集体资产股份抵押担保，允许非本集体成员继承本集体成员持有的集体资产股份。第二步：借鉴漯河、湄潭等地经验，允许本集体以外的管理、技术人才参股，增强集体经济组织的活力（周群力和程郁，2018；程郁和万麒雄，2018）。第三步：允许社会资本进入，发展混合所有制经济，改善治理结构。需要注意的是，在湄潭等地的改革实践中，把土地纳入折股量化的范围，使扩大股权结构开放性面临难题。而温州等地则把土地和非土地资产分开，分别成立土地股份合作社和股份经济合作社，前者严格由具有成员权的人组成，后者可向外部人员开放，这类经验更具可推广性。