[治理策略] 莫纪宏：以涉外法律服务优化法治化营商环境

2023年11月，习近平总书记在二十届中共中央政治局第十次集体学习时强调：“要积极发展涉外法律服务，培育一批国际一流的仲裁机构、律师事务所。”涉外法律服务包含了两个方面的内涵，一是为在国内的外国企业、组织和公民提供有效的本国法律服务；二是为在国外的中国企业、组织和公民提供相关的驻在国法律服务。不论是哪一种形式的法律服务，都构成了涉外法治工作的重要组成部分。习近平总书记指出：“一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务，形成涉外法治工作大协同格局。”由此观之，涉外法治工作包括了立法、执法、司法、守法和法律服务五个环节，相对于党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称党的十八届四中全会《决定》）所提出的立法、执法、司法和守法四个环节构成的国内法意义上的法治工作来说，涉外法律服务成为涉外法治工作中的突出要素和重要环节，必须健全涉外法律服务体系，提升涉外法律服务能力。

涉外法律服务是涉外法治工作的重要一环

党的十八届四中全会《决定》首次提出了“涉外法律工作”的概念，同时也提出了“涉外法律服务”的概念，并指出要“强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，依法维护海外侨胞权益”。2019年2月，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议指出，“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，加强涉外法治专业人才培养，积极发展涉外法律服务，强化企业合规意识，保障和服务高水平对外开放”，进一步强调了发展涉外法律服务的重要性。

2019年10月，党的第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（以下简称党的十九届四中全会《决定》）指出：“加强涉外法治工作，建立涉外工作法务制度，加强国际法研究和运用，提高涉外工作法治化水平。”从党的十八届四中全会《决定》提出“涉外法律工作”到党的十九届四中全会《决定》明确“涉外法治工作”，生动地体现了以习近平同志为核心的党中央对依法处理涉外事务问题的认识飞跃，也就是说，处理涉外法律事务不能仅仅满足于国家立法机关制定了多少与涉外事务相关的法律法规，更关键的是涉外法律法规在处理涉外事务过程中要具有实际的法律约束力，要能够“治”得住涉外事务中所涉及的法律纠纷和矛盾，形成可靠和稳定的涉外法律秩序。这就需要依法处理涉外法律事务，不能只满足于制定了多少部涉外法律法规，更关键的是涉外执法司法的实施机制要跟得上，特别是在处理涉外事务相关的法律矛盾和纠纷时必须要有效地维护国家主权、安全和重大利益。对于纯属国内法律事务的法律矛盾和纠纷的处理，“严格执法”“公正司法”就可以有效地维护法治的价值和尊严；而对于涉外法律事务，特别是对于处理发生在海外的涉及中国企业、组织和公民的法律纠纷来说，由于国内的执法机关和司法机关不能任意到境外去履行自身的法定职责，因此，涉外法律服务就成为维护中国企业、组织和公民的合法权益不受非法侵犯，维护国家主权、安全和重大利益的最有效的法治工作机制。涉外法律服务既可以通过本国的法律服务机构来提供，也可以通过涉外法律服务契约的方式聘请或雇佣境外的法律服务机构来实现，但从维护国家主权、安全和重大利益的有效性、可靠性角度来看，由本国法律服务机构为境外的中国企业、组织和公民提供有效的法律服务是最有效和最安全的。

涉外公共法律服务首先是为“请进来”的外国企业和外国公民提供必要的法律服务，要能够“引得了资金和技术”“留得住外来人才”。1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》，该法是党的十一届三中全会后出台的第一个促进和规范外资在华经营的法律。该法第1条明确规定：“为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”该法第2条第1款进一步规定：“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其它合法权益。”为了进一步吸引外资的需要，为外资和外国公民来华投资和从事贸易活动提供有效的法律保护，1982年施行的《中华人民共和国宪法》第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。他们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》的相继出台，形成了保护外商来华投资和从事贸易活动的“三资企业法”，为外商投资营造了良好的涉外法律环境。2019年3月，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》。该法取代了“三资企业法”，旨在进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展。该法第3条规定：“国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。”

2019年2月，中央全面依法治国委员会第二次会议明确指出：“法治是最好的营商环境。要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。要用法治来规范政府和市场的边界，尊重市场经济规律，通过市场化手段，在法治框架内调整各类市场主体的利益关系。”为了进一步落实中央全面依法治国委员会第二次会议关于营造有利于外商投资的法治营商环境的政策要求，2022年9月，《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》明确指出，“优化营商环境、降低制度性交易成本是减轻市场主体负担、激发市场活力的重要举措”；“要积极运用改革创新办法，帮助市场主体解难题、渡难关、复元气、增活力，加力巩固经济恢复发展基础”。随后，国家发展和改革委员会、商务部于2022年10月公开发布《鼓励外商投资产业目录（2022年版）》，自2023年1月1日起施行。党的二十大报告对于“请进来”的外商和外国公民提供了全面和系统的法治营商环境的保护，指出要“合理缩减外资准入负面清单，依法保护外商投资权益，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”，“推进高水平对外开放”，“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”，“加快建设贸易强国”，“推动共建‘一带一路’高质量发展”，“维护多元稳定的国际经济格局和经贸关系”。

在为“请进来”的外商和外国公民提供公共法律服务方面，除了要完善涉外法律法规的立法工作，构建涉外法律法规体系之外，更重要的是要通过严格的执法机制和公正的司法机制，以及高效的法律服务机制，保证外商和外国公民的合法权益。为了有效地贯彻落实《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》中关于建立中国国际商事法庭管辖制度的各项政策要求，最高人民法院通过并公布了《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》。在上述规定中，最高人民法院对中国国际商事法庭的管辖制度进行了全面系统的解释和说明，其中包括中国国际商事法庭的管辖范围、管辖权的行使方式、“一站式”纠纷解决平台的制度安排等问题。2018年，最高人民法院颁布了三个关于中国国际商事法庭管辖制度的重要法律文件，分别是《最高人民法院办公厅关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》、《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》和《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则（试行）》。依托上述三个重要法律文件，中国国际商事法庭管辖制度的“立法体例”日益完善，为中国国际商事法庭管辖制度建设打下坚实的制度基础，标志着我国国际商事法庭进入正式运行阶段。中国国际商事法庭的建立以及包括国际商事调解、商事仲裁和判决三位于一体的“一站式”国际商事纠纷解决机制，为“请进来”的外商和外国公民提供了优质的投资与贸易环境的法治保障。

涉外法律服务体系化是涉外法治工作的重要目标

2023年11月，习近平总书记在二十届中共中央政治局第十次集体学习时强调：“涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程，必须统筹国内和国际，统筹发展和安全，坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进，加强顶层设计，一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务，形成涉外法治工作大协同格局。”涉外法律服务不能仅仅依靠中国驻外使领馆为驻在国的中国企业和公民提供必要和有效的法律服务与帮助，更关键的是，要立足于中国的律师事务所走出国门，在全球范围内布局设点，为中国企业和公民从事合法的投资、贸易和工程承揽活动提供必要的法律帮助。目前我国涉外法律服务已经开始布局，但仍在较大程度上受制于涉外法治人才短缺的限制。一方面，并不是所有的中国驻外使领馆都建立了法务工作机构和设置了法务参赞，很多使领馆仍然缺少专门的法治人才，对于中国企业和公民的保护只能依赖于商务机构和经济方面的人才，由驻外使领馆提供的法律服务不仅数量少、专业化水平也有待提高；另一方面，鉴于涉外法治人才的短缺，能在国外或国际商事纠纷解决机构办理涉外案件的合格律师人数不足万人。目前国内律师事务所在国外设立的直营机构只有140家左右，中国企业和公民在境外如果发生了商事和经济纠纷，主要依靠的还是当地的法律服务机构或者是国际性的法律服务机构，这种状况不仅导致中国企业和公民的自身合法利益不能得到充分保障，而且还会加大自身的维权成本。

相对于执法、司法环节在国内维权方面发挥的重要功能来说，中国企业和公民在海外的合法权益保护只能更多地依赖涉外法律服务，所以，相对于涉外立法、执法、司法和守法工作来说，涉外法律服务工作成为涉外法治工作最关键的要素，也是涉外法治工作需要强化的重点领域。截至2022年初，我国已与180多个国家和国际组织签署了200多份共建“一带一路”合作文件。由于不同国家法律体系差异较大，开展国际经贸合作、跨国投资和人员交流存在法律风险，各方对专业律师、商事仲裁机构和商事调解机构的需求日渐增多。对此，要加快推进涉外法律服务工作体系化，构建政府引导、民间推动和中外合作的涉外法律服务体系，在各种涉外法律服务机制之间建立起可靠的制度联系，提高不同涉外法律服务机制在提供涉外法律服务方面的服务能力，实现服务网络全覆盖。近年来，在司法行政部门的推动下，中国律师“走出去”步伐不断加快。截至2022年底，中国律师事务所在世界35个国家和地区设立180家境外分支机构，在促进“一带一路”国际合作、保障我国海外利益方面发挥了积极作用。在中国律师“走出去”的同时，也要关注外国或境外律师“走进来”的问题，加快建设中国律师与境外律师有效合作的涉外法律服务网络体系，充分发挥全球性法治人才在提供全球范围内的法律服务方面的“合力”，将涉外法律服务体系建立在稳定可靠的全球性法律职业共同体和法治人才队伍的基础之上。在这一方面，粤港澳大湾区范围内律师职业群体可以相互流动与提供有效性的法律服务的经验值得关注、总结相关实践经验并加以推广。2020年8月，《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在粤港澳大湾区内地九市开展香港法律执业者和澳门执业律师取得内地执业资质和从事律师职业试点工作的决定》明确“授权国务院在广东省广州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市、肇庆市开展试点工作，符合条件的香港法律执业者和澳门执业律师通过粤港澳大湾区律师执业考试，取得内地执业资质的，可以从事一定范围内的内地法律事务”。根据上述决定，国务院办公厅印发了《香港法律执业者和澳门执业律师在粤港澳大湾区内地九市取得内地执业资质和从事律师职业试点办法》。广东省司法厅也于2021年12月印发了《广东省司法厅关于香港法律执业者和澳门执业律师在粤港澳大湾区内地九市执业管理试行办法》。该办法全面和系统地规定了香港法律执业者和澳门执业律师在粤港澳大湾区内地九市执业的有关问题，对于推进粤港澳三地的法律交流与合作、提升涉外法律服务水平，更好地维护当事人的合法权益，起到了积极有效的推动和促进作用。有鉴于此，加强国内与境外法律服务机构之间的相互合作和协助，可以最大限度地调动全球范围内一切可以服务于中国海外利益的法律服务资源，形成全方位、广覆盖的涉外法律服务体系，不断提升涉外法律服务的能力和水平。

涉外法律服务必须以涉外法治人才队伍建设为依托

当前，我国涉外法律服务工作正在稳步向前发展和推进，在维护海外中国企业和公民的合法权益方面的作用日益凸显。涉外法治实践高度重视涉外法律服务的对内对外双重作用，对“请进来”和“走出去”两个方面的涉外法律服务需求都建立了较为完善的保障机制。但总体来说，涉外法律服务工作还刚刚起步，与国内国外两个方面形成的涉外法律服务需求相比，涉外法律服务的有效供给严重不足。一方面，《中华人民共和国对外关系法》确立了涉外立法工作的基本原则，特别是在该法第30条第2款确立了“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”，对于从立法上保证涉外法律法规体系的统一性起到了很好的立法指引作用；另一方面，涉外法治工作涉及到立法、执法、司法、守法和法律服务等诸多环节，是一个系统工程，其中涉外法律服务工作是最重要的环节和要素，涉外律师服务、公证服务、仲裁服务、“一站式”法律服务以及政府提供的涉外法律服务等都在积极推进。接下来，要从抓涉外法治人才开始，通过培养大量的合格的涉外法治人才来推动涉外法律服务工作走上“供需”平衡的道路。

2017年5月，习近平总书记在中国政法大学考察时指出：“全面推进依法治国是一项长期而重大的历史任务，要坚持中国特色社会主义法治道路，坚持以马克思主义法学思想和中国特色社会主义法治理论为指导，立德树人，德法兼修，培养大批高素质法治人才。”建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，都离不开一支高素质的法治工作队伍。法治人才培养上不去，法治领域不能人才辈出，全面依法治国就不可能做好。习近平总书记强调：“没有正确的法治理论引领，就不可能有正确的法治实践。高校作为法治人才培养的第一阵地，要充分利用学科齐全、人才密集的优势，加强法治及其相关领域基础性问题的研究，对复杂现实进行深入分析、作出科学总结，提炼规律性认识，为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。”在二十届中共中央政治局第十次集体学习时，习近平总书记再次强调：“要加强专业人才培养和队伍建设。坚持立德树人、德法兼修，加强学科建设，办好法学教育，完善以实践为导向的培养机制，早日培养出一批政治立场坚定、专业素质过硬、通晓国际规则、精通涉外法律实务的涉外法治人才。健全人才引进、选拔、使用、管理机制，做好高端涉外法治人才培养储备。加强涉外干部队伍法治能力建设，打造高素质专业化涉外法治工作队伍。各级领导干部要带头尊法、学法、守法、用法，切实提升涉外法治思维和依法办事能力。”

当前和今后一段时间，做好涉外法律服务工作，不论是为“请进来”的外商和外国公民提供中国法律服务，还是为“走出去”的海外中国企业和公民提供驻在国法律或国际法的法律服务，合格的法治人才队伍是第一位的。《教育部关于加快高校涉外法治人才培养的实施意见》和《关于做好涉外仲裁人才培养项目实施工作的通知》，这两部重要文件的出台，旨在贯彻落实党的二十大报告精神，深入贯彻落实习近平总书记关于加强涉外法治人才培养的重要指示，体现了涉外法治人才培养要求的举措。

涉外法治人才的培养具有一定的特殊性，这类人才首先必须要有很好的外语能力，能够熟练运用外语从事法律工作，可以在国际组织中获得就职机会，在国际司法或仲裁机制中能够代理当事人出席参与诉讼和仲裁，能够在涉外场合像使用汉语母语一样娴熟地运用外语来为当事人提供各种法律服务。具体来看，当下我国急需的涉外法治人才主要涵盖以下几个方面：围绕高水平开放型经济新体制，加强培养对外贸易、国际投资、国际税收、自贸区（港）建设等方面立法人才；实施涉外执法专门人才培养计划；建立国际化涉外审判人才培养机制，提升涉外商事海事审判工作专业化水平和国际商事法官的国际化专业水平；建立国际化涉外检察人员培养机制，提升国际刑事司法协助案件、涉外刑事案件办理专业化水平；充分发挥国际商事争端预防与解决组织的平台作用，发展壮大涉外律师、仲裁员、调解员、公证员等涉外法律服务人才队伍等。上述各类涉外法治人才总的来说都是围绕着人才队伍的涉外法律服务能力形成的，可以采取正规的高等法学院校培养和法律服务机构实践性训练以及到海外进行涉外法律服务实践等综合性的培养机制来全面和系统地构建涉外法治人才队伍，为构建涉外法律服务体系提供和储备法治人才。为此，涉外法治人才的培养必须考虑建立特殊的培养机制，具体建议如下。

第一，要将外语能力放在首位，考虑在各类外国语言大学或专科学校设置面向精通联合国通用语言，尤其是掌握英语和法语的本科毕业生的法律硕士直读机制，让外语系的毕业生在掌握了扎实的外语语言能力基础上再来进行法律知识的学习，通过法律硕士阶段的学习获得基础法律知识，然后进入法律事务部门实习或者直接参加法律实践活动，以此不断提升运用外语进行法律服务的能力。此外，还可以开设硕博直读专业，在本科专门攻读外语的基础上，在硕士和博士阶段重点加强法律知识的培养，尤其是外国法和国际法知识的学习，着力培养可以在联合国等国际组织以及国际重要司法机构或仲裁机构中担任重要角色的高端人才。

第二，放宽在境外大学获得博士学位的人员在境内入职入籍的条件，对于在外国语言环境下培养的具有良好语言能力的人才，建议国内法学院在奖学金等方面向其重点倾斜，鼓励其继续攻读法学硕士、博士；对于在境外获得法学类博士学位的，可以设立专门的博士后基金，吸引这些特殊法律人才回国进行中国法律知识的系统学习和深造，在全面和系统地掌握了中国法律知识之后，可以为中国企业和公民在海外提供各种有效的法律服务。

第三，在中国驻外使领馆设立法律工作处，由国内各政法机关选派高素质的法务参赞。在法务参赞的组织和领导下，在驻在国建立为中国机构、企业和公民服务的涉外法治人才队伍。

第四，鼓励国内有实力的律师事务所和法律服务机构在全球范围内布局设点，尤其是要扩大国内律师事务所国外直营机构的建设规模，建立网络化的全球性的法律服务体系，选派各种优秀涉外法治人才在这些网络化的全球化法律服务机构中任职，为中国企业、机构和公民提供各种有效的法律服务。

第五，中央全面依法治国委员会办公室可以重点组织和协调全国范围内的涉外法治人才库，积极主动地向联合国等重要国际组织、国际私法机构、国际仲裁机构推荐合格的涉外法律人才。要有计划地进行高端法治人才培养国家行动计划，改变目前在国际司法程序中中国籍的仲裁员或者是有能力符合条件的国际化律师稀缺的被动局面。

第六，鼓励有条件的高等法律院校与有实力的法律服务机构，包括中国驻外使领馆开展合作，建立涉外法治人才海外培养和实践基地，为后备涉外法治人才的培养提供提升法律实践能力的平台。

总之，只有涉外法治人才资源充足，涉外法律服务以及整个涉外法治工作才会有高素质的法治人才去推动，才能保证各项具体法律服务工作能够真正有效地落地，才能减少海外中国企业和公民对境外法律服务机构的依赖性。要进一步提升中国境内的国际商事纠纷调解、仲裁和审判机构的专业权威和国际影响力，切实依托高素质的涉外法治人才队伍来为“请进来”“走出去”的中国企业、外国企业和中国公民、外国公民提供优质化的有效的法律服务，通过涉外法律服务体系来维护涉外法治工作秩序，确保对外法律事务的处理符合法治原则，努力使涉外法律关系的参与各方都能获得市场主体的平等保护的法律地位，从而进一步激发法治化营商环境的活力，推动全球化治理的有序进行。（来源：学术前沿）