孙晋：形成贸易规则变革的中国方案

孙晋（武汉大学法学院教授，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任）

站在全球化和逆全球化的十字路口，中国始终坚持对外开放的基本国策，并赋予“开放”一词新的时代内涵。2018年中央经济工作会议强调要“推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变”；2022年，党的二十大报告首次将制度型开放的概念写入大会报告。面对世界百年未有之大变局，“制度型开放”是我国为应对当今世界变幻莫测的经济局势作出的新承诺，展示了我国对于经济全球化的坚定信心与大国担当。

相比于“流动性开放”，制度型开放更加关注全球化分裂背景下的贸易规则重构，一方面包容性地接受其他国家的先进规则，另一方面积极主动地参与到贸易规则的磋商制定过程中。在数字经济蓬勃发展的时代，数字贸易规则是世界各国逐鹿的“重镇之地”，为在国家竞争中取得优势地位，各国纷纷争夺数字贸易规则制定的话语权。本文旨在梳理全球数字贸易竞争规则的产生与发展变化，厘清全球数字贸易的高标准竞争规则需求，并结合我国竞争治理与制度建设的现实状况，尝试提出一套面对数字贸易竞争规则变化的中国应对方案。

2017年之前国际数字贸易规则发展缓慢。这不仅是受限于当时数字经济发展水平，还出于对数字贸易概念的认知差异，例如在1998年，世贸组织将用电子方式生产、分销、营销或者交付货物及服务的过程还称之为电子商务。相较于今日的数字贸易概念，彼时平台经济并未产生，当时的电子商务多指通过线上展示与线下交易的信息服务模式，并不能包含所有利用数据进行的贸易活动，但是电子商务这一概念却一直沿袭下来。直到2013年，《美国和全球经济中的数字贸易》第一次报告首次明确提出数字贸易概念，即依托互联网、以数字技术为工具、利用互联网传输商品以及服务的商业活动。2017年，美国贸易代表办公室根据经济社会中数字技术与传统产业融合发展的现实，将数字贸易的概念进一步扩展，将实现全球价值链的数据流、实现智能制造的服务、相关的平台服务及应用产品全部纳入数字贸易范围中，自此数字贸易的概念才拥有了时空性，至今未发生较大变动。也是在2017年，数字贸易规则终于进入世贸组织的视野，在世贸组织部长级会议上，43个成员发表了第一份《电子商务联合声明》，重申电子商务在包容性贸易和发展中的重要性，将推动世贸组织就贸易相关电子商务议题进行谈判。这里的电子商务与现在数字贸易内容基本相同，因此未将两者严格区分。

以上可以看到，数字贸易概念内涵的话语体系基本被美国掌握，在其产生及发展过程中的变化一直由美国主导，服务于美国贸易需求。并且在这个过程中，世贸组织面对数字贸易的蓬勃发展表现滞后，难以满足各国数字贸易全球化的需求。于是，各国纷纷绕过世贸组织，制定多边数字贸易协定，以更高的标准、更深层次的对话来保障数字贸易全球化的推进。比较具有代表性的是2017年的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP），2020年的《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）、2022年的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）。相比于世贸组织中的数字贸易规则，它们最突出的特点便是强调竞争规则的重要性，如DEPA第3.3条数字非歧视待遇条款、CPTPP第16章竞争政策相关条款。多边数字贸易协定塑造的数字贸易规则具有以下几个发展趋势：一是伴随着以数字技术发展为基础的数字贸易内涵的不断演变，数字贸易规则的辐射范围持续扩张；二是世界各国寻求摆脱以往由美国主导的数字贸易规则体系，试图建立一个各国平等对话的谈判平台；三是强调商业主体平等地进行数字贸易活动，各缔约方需要积极建立相关法律体系保障各商业主体能够不受限制地在全球贸易中公平竞争。

作为世贸组织前身的关贸总协定（GATT）早在1948年的哈瓦那会议上便指出了反竞争的限制性商业行为对贸易秩序的危害，并在《哈瓦那宪章》第五章“限制商业性行为管理”中达成协议，要规制国际贸易中现存及可能出现的反竞争行为。该协定寄托了世界各国对国际市场公平竞争的愿景，但却最终未能生效。到1998年，也是电子商务第一次走进世贸组织的这一年，在新加坡部长级会议中也加入了竞争与贸易关系的议题，数字贸易竞争规则的雏形有望诞生，欧盟提议世贸组织工作组应该致力于推动所有世贸组织成员都按照共同的一定的原则采纳和实施自己的竞争政策，但是各方意见差异较大，最终未进行实质性的谈判。在2003年的坎昆部长级会议上，竞争规则相关议题再被提起，由发展中国家组成的“二十一国集团”基于对于美欧联合建议中要求发展中国家承担的义务和责任分配的不满，而反对参与竞争政策议题的谈判，竞争规则议题在会上未取得任何进展，也因此被彻底搁置。可见，在世贸组织的规则体系及谈判程序下，难以产生任何有关竞争规则的协议，更遑论与数字贸易密切相关的竞争规则。而世贸组织中的国民待遇原则及最惠国待遇原则，要求缔约一方现在和将来给予任何第三方的一切特权、优惠和豁免，也同样给予缔约对方，其作为非歧视待遇规则的渊源，可算做世贸组织各协议中仅存的竞争规则。

不同于世贸组织在数字贸易竞争规则上的艰难前行，伴随着数字技术的蓬勃起势，数字贸易呈现的却是一番方兴未艾的景象，进而积极寻求走向更加公平的全球市场发展轨道。各国为了满足自身数字贸易的全球化发展需要，通过签订多边合作伙伴协定，制定全球贸易竞争规则。DEPA第3.3条规定任何缔约方给予在另一缔约方领土内创造、生产、出版、签约、代理或首次以商业化条件提供的数字产品的待遇，或给予作者、表演者、生产者、开发者或所有者为另一缔约方的人的数字产品的待遇，不得低于其给予其他同类数字产品的待遇。RCEP协定中单设第十三章用一整个章节来规定竞争规则方面的内容，期待通过缔约方在制定和实施竞争法律法规方面的区域合作，促进市场竞争，提高经济效率和消费者福利，其与第十二章电子商务相关规则共同服务于缔约国之间数字贸易的公平竞争。CPTPP作为最高标准的贸易协定在第十六章“竞争”中有条款规定，要求缔约各国设立竞争主管部门、公正竞争法执行程序以及保障竞争法私人诉权及技术合作等内容。伴随着各主权国家的认同与加入，以上协定的缔约国数量不断增多，影响力持续增强，公平竞争规则成为了全球数字贸易规则最为重要的组成部分。

竞争规则最终未能进入到世贸组织各个协定中，并非因其无关全球数字贸易大局，更多的是部分成员国基于非经济因素目的的排斥。实际上，数字贸易发展无法脱离竞争规则的保驾护航，数字经济的天然属性及特征决定了数字贸易更依赖公平竞争的市场环境。

一方面，数字贸易的典型特征体现在以数据为核心的贸易活动方式中，数据本身的属性特征决定了数字贸易的外在表现。从数据到大数据的新型发展模式，颠覆性地创新了传统贸易活动以数量、成本和价格为三大要素的盈利模式，近乎零边际成本的数据流通开创了实体产品之外的新利润来源，且出现规模报酬递增效应；同时以数据为载体的信息传递便利快捷，催生了数字平台，促使形成以网络平台为核心的产业组织模式，加快了产业融合发展趋势。而这引发了传统竞争模式的颠覆性变革，数据的积累可转换为算法、技术、资本优势，衍生出数据竞争、寡头竞争、并购突出、跨界竞争等新的竞争特点，并出现了大数据杀熟、平台算法合谋、数据垄断等竞争新问题。数字贸易比传统贸易更需要完善的竞争规则及其有效实施来为其发展保驾护航。

另一方面，数字贸易的典型特征还体现在以数字丰裕度为表征的全球化竞争之中，数字丰裕度深深影响了国家发展数字贸易的比较优势。以要素禀赋论为分析工具，数字贸易比较优势来自于数字丰裕度，而非资本、技术等要素丰裕度。以生产要素供给总量衡量，若一国数据要素的供给比例大于别国的同种要素供给比例，则该国相对于别国而言要素丰裕。这意味着，一国即便在发展水平较为落后的情况下，也可以通过提升数字丰裕度形成发展数字贸易的比较优势。就此而言，不同发展程度的国家在数字贸易的竞争舞台上处在同一起点，公平竞争在数字贸易走向全球化过程中的重要性不言而喻。

数字贸易的兴起引发全新治理领域的产生，传统的全球治理机制难以适应数字贸易发展的新需求，期盼着全球治理变革。这主要体现在数字贸易的产生使全球经济治理主体发生重大变化。一个是非主权国家行为主体如企业等私人部门，它们掌控着全世界最大规模的生产要素——数据，是数字贸易中最重要的市场主体，也是全球治理重要的主体。为防止私人部门的参与使数字贸易的发展出现无序化，亟需全球统一治理目标。另外，数字贸易降低了交易成本，使得个人也有机会作为行为主体参与其中。在数字经济时代，个人开始走向全球数字经济治理舞台的中心，消费者将从社会生产的相对独立的旁观者变成深度参与者，既然数字贸易成为国际贸易中最重要的贸易形态和未来必然的主导性贸易模式，那么全球化治理的变革也必须对个人行为主体未雨绸缪地给予关注。总之，为保证企业和个体能够在全球化贸易舞台上公平参与竞争，必须有能够保证各国企业与私人免受不平等待遇的规则，于是非歧视待遇规则应运而生。

通过上文的梳理可见端倪，非歧视待遇并非凭空产生，在世贸组织中的国民待遇原则和最惠国待遇原则可视为非歧视待遇的前身。最惠国待遇原则和国民待遇原则规制的主体为缔约国家，目标在于营造一个不论缔约方国力强弱皆可平等交流的贸易平台，原则本身抽象，操作性不强，约束力也不强。但是从DEPA中可见，其目标具化程度增强，细化到约束主体和约束行为，因而方才能够称为非歧视待遇规则，至RCEP和CPTPP中，缔约方基于非歧视待遇原则的谈判基础达成的共识，衍生出“竞争”一整个章节，纵深发展了竞争规则，旨在构建一个对企业及个人来说均有操作性的规则体系，保障各类主体公平进行数字贸易的权利。故而，从全球化治理的目标及非歧视待遇原则的发展和完善来看，我国在制度型开放过程中，亟需完善国内竞争规则，对标国际标准，秉持公平竞争理念构建数字贸易竞争规则中国方案，形成制度优势，并通过积极参与竞争规则的制定使其“走出去”，方才不被数字贸易全球化的浪潮卷入深涡或拒之门外。

市场公平竞争与竞争法治是公平竞争政策的理想。近二十年飞速发展的数字贸易市场，对公平竞争和竞争法治提出了更高的要求；数字贸易市场反过来也为公平竞争和法治建设两大理想的实现提供了最佳实践场域。

首先以市场公平竞争为视角，改革开放是我国始终坚持的基本国策，追求实现市场公平竞争始终是改革开放的主要面向。我国自1978年以来，逐步建立健全社会主义市场经济体制，不断提升民营企业在市场经济中的地位，2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，提到“加快营造市场化、法治化、国际化一流营商环境，优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，全面构建亲清政商关系，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护……促进民营经济做大做优做强”，通过强调民营经济的市场地位，为民营企业打造公平竞争环境，鼓励民营企业参与国有企业改革，给民营企业发展创造充足市场空间。从开放面向上看，我国以打造市场化、法治化、国际化营商环境为目标，依法平等保护国有、民营、外资等各种所有制企业产权和自主经营权，完善各类市场主体公平竞争的法治环境。全面实施市场准入负面清单制度，支持企业更好参与市场合作和竞争。致力实施外商投资法，放宽市场准入，推动贸易和投资便利化，并要求对在中国注册的企业一视同仁，完善公平竞争环境。

再从竞争法治角度来看，改革开放以来，我国持续不断加强竞争立法，近年来尤其关注数字经济领域各项竞争制度的建立与健全。2020年，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》；2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》正式发布，这是全球第一部由官方正式发布的专门针对平台经济领域的系统性反垄断规则，初步构建了我国平台企业垄断认定等方面的法律规范。2022年，《反垄断法》完成第一次修订，其中第九条明确规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为，为市场各主体公平参与市场竞争提供了数字竞争规则。2022年国家市场监管总局发布《反不正当竞争法（征求意见稿）》，其中第四条明确规定国家健全数字经济公平竞争规则，以及经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。针对因科技颠覆式创新发展产生的阶段性跨越而及时更新立法，凸显了我国立法的前瞻性与实现数字经济竞争法治的理想。

从我国数字竞争规则现状来看，虽有将治理成功经验推向全球的自信，但在现实中仍然存在当下难以解决或亟待完善的问题。

首先是我国现有竞争规则上竞争中立的实现问题。非歧视待遇规则决定了竞争中立是我国能否顺利加入各多边数字贸易协定的前提条件，目前我国在竞争中立的实现上仍存在着以下问题：一是国有企业补贴规则，目前我国国有企业相比于民营企业更容易获得政府补贴，或者其他形式的政策优惠，例如金融优惠、政府的隐性担保，信贷利率优惠等。二是国有企业的透明度义务问题，透明度有助于减少国家、经济行为者和公民之间以及政府之间的信息不对称，减少国家之间不信任，对贸易和投资体系的系统稳定至关重要。但是就目前来看，我国《国有企业资产法》对国有企业的信息披露未作明确规定。

其次是数字贸易竞争规则模糊。我国2022年修订的《反垄断法》虽特意规定禁止经营者利用市场支配地位并通过数据、算法、技术等从事法律禁止的行为，但是对于数字贸易在现实中例如算法歧视、平台算法共谋、数据垄断、转售价格维持中的垄断识别等千变万化的违法行为均未给出准确认定，使得部分已经损害市场竞争秩序及消费者福利的经营行为难以受到有效规制，在这方面我国尚不能满足全球化数字贸易中完善的竞争规则之标准。

最后是竞争执法不力及其与司法上的衔接不畅问题。从我国市场监管执法的纵向配置上看，竞争执法权从上至下分配，使得地方出现“有问题等上级”现象，容易错失最佳的竞争执法时机。从横向配置上看，地方间竞争执法体系既未形成有效的横向制度架构，各机构之间也未形成系统有效的合作机制，增加了竞争执法难度。另外，区际间的分开执法模式容易造成跨行政区域执法信息沟通不畅、执法效率低下以及执法成本浪费等问题。

自我国实行开放政策以来，面向国企的各种“显形”及“隐型”政府歧视性补贴与国企透明度义务的规则缺失及履行不力，使得我国在加入多方贸易协定时面临障碍。面向更高规格的数字贸易多方协定，势必需要我们继续推动国企深化改革，在保障国民经济基本安全和满足公共产品和服务的同时，秉持并践行竞争中立原则，如此才能便利我国企业顺利加入全球数字贸易市场。其一，可将国际规则中的补贴规则作为参考，增强我国补贴规则对国际贸易现有规则体系的适应程度，同时注重内化国际规则与我国国家利益与国家偏好的有机结合。其二，国有企业改革应当继续坚持分类推进，对于公益性国有企业而言，不必一味求变；对竞争性国有企业，既要规制其受到歧视性的非商业性和商业性的交叉补贴，也要通过对标CPTPP等透明度标准，将企业所获得的补贴名目、内容，以及补贴资金的使用去向和数额进行信息公开，提升透明度，保障国有企业大型项目实施中其他参与竞争的民营企业的知情权，建立投诉渠道；对具有公益性和竞争性双重属性的国有企业，可将其承担的公共属性行为和纯粹盈利的商业属性行为进行责任分离，仅对满足公共需求的非商业活动成本给予补贴或补偿。

《反垄断法》与《反不正当竞争法》是我国实现数字贸易竞争法治的主要手段，也是落实党的二十大提出的“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展”要求的主要制度工具。从现实需要来看，仍需通过修法、颁布条例或实施细则的方式进一步细化相关条款，减少原则性条款所占比例，增强执法可操作性，积极回应数字贸易发展的现实需要。具体而言，关于《反垄断法》，可通过国务院颁布条例或相关部门制定实施细则，完善第六章对涉嫌垄断行为的调查的内容，明确反垄断调查部门对其他横向部门的执法范围和权限，增强行政性垄断执法的程序性保障机制，在充实反垄断监管力量的基础上，进一步增加反垄断执法机构的权威性，以强化执法机构在针对大型企业和强势部门开展执法时的调查和博弈能力；同时对公平竞争审查制度加以完善，特别是要增强这项制度的刚性约束，着力规制政府补贴。

关于《反不正当竞争法》，一方面，要充分尊重数字贸易中市场的选择及其自发秩序，立足公平竞争的立法目标进行有限干预；另一方面，因科技颠覆式创新发展产生的阶段性跨越必然影响既有的商业模式和行为模式，立法应在秩序与创新之间寻求动态平衡，在数字贸易领域进行针对性立法或行政规制，弥补裁判相对优势地位专业性缺失等问题。

从强化竞争执法方面来看，为节省执法改革成本，需要在既有的竞争执法权力配置现实条件下，满足数字贸易竞争规则能够顺利落地的需求。为此，需要紧扣反垄断执法与公平竞争审查制度实施两个抓手。

在反垄断执法上，增强执法准确性，保障数字贸易企业的创新能力，具体措施包括罚款数额的精准与行政处罚决定书公开范围的限定。罚款数额上可依据“以企业集团总销售额为基准计算反垄断最高罚款限额和确定反垄断罚款大企业威慑乘数，同时明确规定母公司对子公司的罚款承担连带责任以及在一定情形下要求企业承继者承担罚款责任”；在处罚决定书的公开范围上，因举报而调查的案件在向举报人告知调查启动的同时，告知其启动并不代表企业行为的违法性，而因依职权而启动调查的案件，在办案过程中不必向社会披露立案调查决定书，仅需在结果公开时对程序过程进行说明。在公平竞争审查制度实施上，亟需建立实施激励机制，尤其是反向激励机制，明确各级各部门的审查责任，减少市场监管部门的推行压力，增强其监督执法的权力。

另外，我国也可考虑加入竞争执法合作框架（Framework on Competition Agency Procedures），以满足竞争执法多边合作的发展趋势。在与司法制度的衔接方面，需要保障各国数字贸易参与主体能够有参加竞争诉讼的机会，明确其享有诉权；从竞争诉讼审理的能力匹配上考量，竞争案件的复杂性、专业性以及知识性都呼吁专业的竞争法庭早日出现。从竞争诉讼的启动条件上看，明确适格原告资格，当公益诉讼和私益诉讼均被提起时，应实现两诉既判力的双向扩张，或根据诉的合并规则对两诉合并审理、分别判决。同时注重建立反垄断民事责任和行政责任的衔接。

开放从实质上看，这是一个内外制度的关系问题。我国实行制度型开放，深层次贯彻开放政策，现实意义是保障我国企业能够在国家博弈和大国竞争的浪潮中取得生存之道甚至拔得头筹，数字贸易全球化是无法抗拒的历史趋势，个别大国指望通过逆全球化的产业政策以及不平等规则谋求一时的发展优势，损人不利己，也不可长久，我们必须反对。从长远发展来看，我们既要根据数字贸易的本质属性和发展趋势，对各多方贸易协定中的规则体系的目标及形成过程充分了解，主动接受有益于数字贸易全球化目标实现的高标准规则，使其“走进来”为我所用；也要根据我国数字贸易发展的现实需求，正视我们以及世界各国仍然难以解决的难题，通过我们的立法、执法、司法实践和政策实施，及时总结经验，形成高标准竞争规则，积极推动我国竞争规则“走出去”，向全球数字贸易多边治理贡献成熟的竞争规则中国方案。（来源： 《国家治理》2024年第8期）