陈兵：互联网平台经济应实现“强监管”与“促发展” 并重

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陈兵（南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任）

  自2020年下半年以来，党中央不断释放出要强化反垄断监管的信号。2020年11月30日，中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习，习近平总书记在主持学习时强调“要完善知识产权反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施”；2020年12月11日，中共中央政治局召开会议分析研究2021年经济工作，其中提到“强化反垄断和防止资本无序扩张”；2020年12月16日至18日，中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”确定为2021年的重点任务之一，并且指出“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”；2021年1月9日至10日召开的中央政法工作会议提出“加强反垄断和反不正当竞争执法司法”。2021年3月15日召开的中央财经委员会第九次会议强调推动平台经济规范健康持续发展，并指出要“加强监管，规范秩序，更好统筹发展和安全、国内和国际，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张”。
  与此同时，我国监管部门也接连发布新规。2020年下半年，国家市场监管总局陆续发布《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等文件；2021年2月7日国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》，对限定交易、大数据杀熟、附加不合理交易条件等进行了界定。在反垄断执法方面，市场监管总局在去年年末首次对互联网企业开出反垄断顶格处罚罚单，同时对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断行为进行立案调查。
  党中央和监管部门接连出台涉及互联网反垄断政策以及实施针对互联网垄断行为的监管举措，释放出党中央加强互联网市场反垄断监管的强烈信号。对互联网平台进行合理监管，是促进平台经济更健康、更安全发展的重要手段。
  加强互联网反垄断监管是形势所需
  互联网反垄断监管的浪潮不仅发生在中国，也席卷全球主要国家和司法辖区。2019年2月，德国联邦卡特尔局以脸书滥用其在在线社交市场上的支配地位侵害用户数据隐私为由，课以反垄断处罚，由此拉开了对互联网超级平台反垄断调查和处罚的大幕；2020年10月，美国司法部对谷歌发起20年来最大规模的反垄断诉讼；同年11月，欧盟认定亚马逊涉嫌滥用垄断地位“自我优待”；同年12月，美国联邦贸易委员会和多个州检察院向脸书提起反垄断诉讼，指控脸书滥用其在社交网络领域的优势，以压制较小的竞争对手。而由此产生的疑问是，为什么在平台经济蓬勃发展的背景下，各国会掀起反垄断监管的浪潮呢？
  其中的缘由需要先从互联网市场的垄断倾向说起。互联网市场在网络效应的作用下，往往具有“天然”的垄断倾向——大型平台企业能够凭借用户、技术以及数据等方面的优势，在网络效应的影响下形成自我强化的“反馈循环”，致使资本、流量、数据等资源不断向大型平台集中，而由此产生的巨大竞争优势能够使其获取并维持垄断地位。当然，动态竞争也是互联网市场的主要特性，在创造性破坏理论下，竞争者能够通过创新颠覆垄断者，使得市场中的垄断往往是短暂的。然而，由于现行反垄断法在互联网新商业模式和特性下存在适用乏力的问题，且在互联网平台经济发展初期，监管机构由于缺少经验未能及时有效地识别和干预扭曲市场竞争的各类新型垄断行为，往往对平台企业持宽松的监管态度，致使一些具有垄断地位的平台企业实施的反竞争行为未得到有效的监管与规制，创新往往并不能发挥其应有的积极效果。
  平台企业在缺少有效监管的环境下野蛮生长，反垄断工作的形势也就越来越严峻。尤其是近年来随着平台已遍及人们生活的方方面面，逐渐形成庞大的平台“生态系统”，平台巨头滥用垄断地位的行为日渐增多，出现了“自我优待”、强制“二选一”、扼杀式收购等一系列行为，严重破坏了市场竞争秩序，并对消费者利益构成实质威胁。也正是在这种严峻形势下，加强互联网领域的反垄断监管成为一种现实需求。当然，互联网反垄断监管对于我国的意义远不止于此。在新发展阶段，若要深化供给侧结构性改革，充分发挥我国超大规模市场优势和内需潜力，构建国内国际双循环相互促进的新发展格局，必须通过加强反垄断监管，消除垄断行为对市场竞争的威胁，才能有效发挥市场在资源配置中的决定性作用。
  互联网反垄断监管应避免陷入“硬监管”的困局
  今年3月的中央财经委员会第九次会议指出，“我国平台经济发展的总体态势是好的、作用是积极的，同时也存在一些突出问题”，其中，监管体制不适应的问题较为突出。在当前互联网反垄断监管的热潮中，不仅需要强调加强互联网领域监管的必要性，同时也应对互联网平台企业行为的监管与规制保持冷静思考，以避免从宽松监管走向另一个极端，出现“一管就死”，过度干预市场的“硬监管”局面。
  完善适应互联网平台的反垄断法规
  应当认识到现行反垄断法律制度和框架在互联网领域存在适用困难，易导致监管机构出现误判。现行反垄断法主要源于工业经济时代，互联网市场具有多边结构、零价市场、商品服务多样化和个性化等新特性，这对传统的相关市场界定、市场支配地位认定方式带来了新挑战。虽然近年来我国针对互联网平台经济的特点，对现行反垄断法规体系做出了适当的回应，但是相关规定在明确性与可操作性方面仍显不足。可适用性法律法规缺位的现实状况容易导致监管机构对平台企业做出失实失范的“硬监管”，对市场竞争和企业发展形成不合理的干涉，对平台企业创新发展产生不利影响。
  避免“一刀切”
  在规制平台经济领域新型竞争行为时，需警惕“一刀切”的做法。在复杂多变的互联网平台市场竞争中，相似甚至相同的竞争行为在不同场景、不同行业、不同时间以及不同主体上都可能产生不同的竞争效果，需要注重个案分析。经营者具有市场支配地位本身并不违法，而经营者特定行为的违法性认定需要对该行为是否具有限制竞争效果进行分析。监管机构在实践中需充分意识到，我国反垄断法并不反对垄断地位，而是反对具有违法排除、限制竞争效果的垄断行为，应避免陷入“大即是坏”的惯性思维——垄断企业的行为皆是基于垄断地位而实施的滥用市场支配地位的行为，从而陷入“先入为主”“一刀切”的监管困境。
  避免过度监管
  互联网反垄断监管过程中，应避免步入过度监管的极端。包容审慎是我国对新业态、新产业、新模式进行监管应恪守的基本原则，在早期发展中正是因为坚持了这一原则，才有了我国互联网经济的高速发展。如今在坚守“包容审慎”的前提下，需要克服和改变由此而生的“不监管、弱监管”的心态与做法。虽然，在实践中因“过度包容”而出现对互联网市场监管缺位的情况，出现“借包容之名，行逃避之实”的监管惰性，但是，也不能因此在监管过程中放弃“包容审慎”的基本原则，否则可能会对互联网平台经济市场造成过度干预的危害。
  实施“包容审慎”的监管
  平台经济作为互联网市场的新业态、新产业、新模式，其在创新驱动下拥有巨大的发展前景。若在监管过程中对平台企业的新模式、新应用直接“管死”，很可能对平台企业基于创新形成的合理经营行为和商业模式造成规制偏差，进而挫伤平台企业创新的积极性，甚至会对互联网经济市场的发展生态产生不可逆的影响。因此，监管机构应在监管过程中正确处理政府与市场的关系，对尚未明晰竞争效果的新行为、新应用、新模式保持“包容审慎”的态度，避免仓促干预或过度监管对平台经济市场竞争机制和创新激励机制的破坏；在市场调节优于政府调控的前提下，科学有效介入平台经济市场竞争规制之中。
  从当前中央顶层及相关监管机构的明确态度和有关举措可见，对互联网领域的监管目的并不在于要限制个别平台企业的发展，而是为了防止资本借由平台垄断及其跨界传导实现无序扩张，避免公平自由的市场竞争秩序受到威胁，为平台经济健康发展提供市场化、法治化及国际化的营商环境，且为消费者合法权益提供有力保障。这也意味着对互联网领域不仅要强调监管，同时也要注重发展，由此特别需要清晰地意识到，在强化监管的过程中，应避免出现使监管变“硬监管”情况，从而真正落实支持和监管并举的互联网平台经济发展思路。
  实现“强监管”与“促发展”并重
  党中央以及监管机构已多次谈及监管与发展的问题，这不仅符合构建新发展格局的需要，同时也是疫情影响下促进国内经济发展的必然要求。我们需意识到，监管平台并不是要针对个别企业，而是为了优化营商环境，督促企业合规经营，为健康的市场竞争秩序提供有效保障。加强反垄断监管与促进互联网平台发展并不矛盾，因为有效且合理的监管能够为平台企业发展和创新提供有力保障。要真正实现“强监管”与“促发展”并重，避免出现“硬监管”，可从以下四个方面着手：
  尽快完善和细化反垄断法律制度和框架。目前反垄断法律法规针对互联网领域做出的规定仍比较笼统，在不少方面的可操作性不强，相关配套规章及规范性文件的“立改废释”工作尚未完全跟上。因此，需加快反垄断法的修订进程，为监管提供充分且可行的法律依据。诚然，法律的调整和完善需要一个过程，在此过程中仍需采取适当且科学的监管。而当在监管过程中遇到适用法律困难或者缺少法律依据的情况时，应注重互联网市场发展状况、发展规律与自身特点，时刻以反垄断法的基本目的为基准，而非停留于行为或者形式等表面；需要遵循个案分析原则，根据具体场域、具体企业、具体行为进行分析，判断企业是否在相关市场内具有市场支配地位，进而分析行为是否具有反竞争效果，同时明确其是否存在抗辩事由。
  加强反垄断执法机构和队伍的建设。互联网领域涉及范围较广，且具有很强的技术性和专业性，对反垄断执法部门及其人员提出了非常高的要求，而当前我国反垄断执法机构的设置，以及执法工作人员的数量方面仍然存在问题。在这种情况下，不仅不利于进一步强化监管，且难以避免在监管过程中出现误判的情况。因此，需优化反垄断执法机构的设置，增加专业工作人员，同时合理配置监管部门内的反垄断执法权，采取切实措施强化反垄断执法能力建设。
  在坚持包容审慎为基本原则的前提下，科学有效实现“强监管”。包容审慎监管与“强监管”并不矛盾，两者相辅相成可促成支持和监管的并进。虽然包容审慎有助于避免过度干预影响互联网市场的健康发展，但是仍需要监管机构加大对互联网市场的现实危害和潜在风险的关注，使其能够更早、更快、更准识别和规制对市场竞争秩序和消费者权益构成威胁的反竞争行为，提高监管效能，避免因“包容”而出现的监管缺位。在此过程中，不仅需要监管机构对互联网市场中的竞争行为保持积极态度，同时也需要不断更新监管理念、监管思路及监管方法，积极开展市场调研活动，主动了解互联网市场中新行为、新应用、新模式对市场竞争秩序产生的现实作用和潜在影响，避免被动地等待损害效果实际发生时才进行事后规制。
  加强培育竞争文化，引导经营者竞争合规，促进构建多元共治格局。对互联网领域的监管不能仅仅靠政府，还需要多主体的参与和配合，重视消费者和经营者在反垄断监管过程中发挥的重要作用。反垄断法的宣传与普及将有利于民众提高反垄断法律意识，提高民众对平台企业垄断行为的敏感度，有利于强化社会对平台企业的监督。竞争文化的培育同时也有利于企业自律，以促使互联网平台企业贯彻以人民为中心的发展思想，主动承担更大的社会责任，在增创经济发展新动能，促进科技创新，维护公共利益，保障和改善民生等方面体现更多作为、更多担当。