高圣平等:宅基地制度改革试点总结与立法完善

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高圣平（法学博士中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、教育部）吴昭军（法学博士 中国人民大学法学院博士后研究人员）

  中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》 (以下简称《试点意见》) 指出, 宅基地制度改革试点的主要任务是:“要完善宅基地权益保障和取得方式, 探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式;对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况, 探索实行有偿使用;探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地;改革宅基地审批制度, 发挥农民自治组织的民主管理作用。”为保证试点工作在法律规定的框架下展开, 全国人大常委会于2015年通过决定, 授权国务院在试点地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》的有关规定, 并要求在总结试点经验基础上, 对实践证明可行的, 修改完善有关法律。按照党中央、国务院统一部署, 原国土资源部在总结农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点经验的基础上起草了《中华人民共和国土地管理法修正案 (征求意见稿) 》 (以下简称《第一次征求意见稿》) , 向社会公开征求了意见, 于2017年8月报送国务院。司法部先后两次征求农业农村部等有关部门、地方人民政府、研究机构和企业的意见, 实地调研, 召开专家论证会和有关部门座谈会, 会同自然资源部反复研究修改, 先后形成了《中华人民共和国土地管理法修正案 (第二次征求意见稿) 》 (以下简称《第二次征求意见稿》) 、《中华人民共和国土地管理法修正案 (草案) 》 (以下简称《土地管理法修正案 (草案) 》) 。《土地管理法修正案 (草案) 》已经国务院常务会议讨论通过, 并提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。本文拟就试点中各地对探索和落实宅基地制度四项主要任务的实践样态进行总结、分析, 并结合《土地管理法》的修改, 提出立法完善建议。
  一、宅基地使用权的取得
  宅基地使用权的取得分为创设取得和传来取得, 前者主要是指依申请和审批, 在集体土地所有权上创设宅基地使用权, 后者则主要是指通过转让、赠与等方式, 从其他主体取得宅基地使用权。
  (一) “一户一宅”的申请规则
《土地管理法》第62条第1款规定了“一户一宅”和“面积法定”的宅基地使用权申请规则。完善宅基地使用权申请规则, 须首先理解和界定“一户一宅”。
  1.“一户一宅”仅适用于分配环节
  虽然《土地管理法》表述农村村民一户只能“拥有”一处宅基地, 但在实践中, 关于“一户一宅”只针对申请分配环节, 还是同时适用于保有环节, 相关政策文件的理解并不一致。1997年《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》指出, “农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地, 多出的宅基地, 要依法收归集体所有”, 强调一户只能“拥有”一处宅基地, 并上升为法律, 进入《土地管理法》。2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》重申:“严格落实农村村民一户只能拥有一处宅基地的法律规定。除继承外, 农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的, 不予受理。”而2010年《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》则指出, “一户一宅”是指“农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”。
  在试点实践中, 绝大多数地方在试点文件中沿用《土地管理法》的表述, 即一户只能“拥有”一处宅基地, 只有少数地方明确“一户一宅”是指农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地。前一种情形又可以分为两种:一种是实质理解并严格执行一户只能“拥有”一处宅基地的模式;另一种则是虽然在表述上使用“一户只能拥有一处宅基地”的措辞, 但在试点内容上并未严格禁止“一户多宅”。此种试点模式实质上是在事实法权层面认可了“一户多宅”的状态, 试图通过自愿有偿退出规则, 鼓励农民退出多余的宅基地, 化解“一户多宅”的事实问题。
  本文认为, “一户一宅”强调的是在申请分配环节, 一户只能申请一处符合规定面积的宅基地。1其所体现的是宅基地的公平分配, 是对宅基地使用权创设取得的限制, 而不是对移转取得的限制。其一, 从原国土资源部的政策来看, 并未禁止一户拥有两处以上的宅基地。例如, 因继承形成的一户拥有多处宅基地, 可以进行登记发证;因继承以外的事由导致一户多宅, 只是无法进行登记颁证。其二, 宅基地的分配具有保障性、身份性和无偿性的特点, 只有本集体经济组织成员才可以无偿取得无期限的宅基地使用权。这种福利性的权利是“基于成员权获取的集体共有财产, 同因身份权相联系的福利分配相对应”。2但分配的福利性、无偿性不能抹杀宅基地使用权的财产属性, 已经通过分配取得的宅基地使用权为物权法上规定的用益物权, 属于农民的私人财产权。3既为财产权, 立法原则上不应限制民事主体对这一用益物权的持有数量, 故而在保有环节一户可以拥有多处宅基地。其三, 在土地管理层面, 因我国目前尚未全面建立宅基地登记制度, 主管机关对保有环节中的一户多宅进行规制存有一定的难度, 对申请分配环节的一户一宅则能够较为便利地管理。为了集体土地资源的有效、节约利用, 在保有环节, 应倡导一户只拥有一处符合规定面积的宅基地, 并通过有偿使用、自愿有偿退出等机制激励农民退出多余宅基地。《土地管理法修正案 (草案) 》第62条第1款保留了现行《土地管理法》的规定, 建议修改为:“农村村民一户只能申请一处宅基地, 其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”
  2.“户”的理解与界定
  “一户一宅”中的“户”作为宅基地使用权分配与保有的“主体”单位, 直接关系到宅基地申请、宅基地面积确定以及退出等各环节, 然而, 《土地管理法》未对其进行明确界定。在试点实践中, 各试点地区尝试对“户”进行界定。综合而言, 试点地区的界定模式主要包括四种:其一, 以户籍登记为依据;其二, 以农村承包经营户为界定依据;其三, 对“户”的定义和界定标准进行专门规定;其四, 由村规民约确定户的标准。
  本文认为, “一户一宅”中“户”的界定不宜严格以户籍为标准。首先, 户籍登记制度是行政管理的一种手段, 不宜与私权的设立、享有直接对接。4我国现行户籍制度的主要功能是统计人口并进行行政管理, 在城乡人口流动加剧、户籍制度改革的背景下, 因多种因素导致的户籍迁入迁出等十分频繁, 不宜完全依户籍确定宅基地这一财产权的分配。其次, 根据《户口登记条例》的规定, 我国户籍制度上的户包括共同生活户、单独生活户和共同事业户三种类型, 这一规定和以家庭生活为基础的宅基地使用情形并不相符。5例如, 子女成年后与父母分开居住, 此时户籍登记上仍与父母在同一户下就难以申请宅基地。户籍制度上的“户”和作为宅基地申请主体的“户”不完全一致。6
  同时, “一户一宅”中的“户”也不同于农村承包经营户。有观点认为, “户”是农村承包经营户的简称, 属于《民法总则》上规定的特殊民事主体。7本文对此不予认同。农村承包经营户是在自然户基础上, 通过集体经济组织成员身份认定、权利义务承担等标准认定的承担特定经济职能的社会组织。自然户则是以血缘、婚姻关系等为纽带, 以共同生活为基础的农村家庭, 是自然人的联合, 由生活事实所形成, 此类团体不是民法上的独立主体。8宅基地“一户一宅”中的“户”是指自然户, 是集体以农民生活需要进行分配宅基地的一种单位。
《土地管理法》的修订应增加对“户”的界定, 明确“户”是本集体经济组织成员共同生活形成的家庭自然户。因农村各地情况差异较大, 生活事实复杂多样, 由《土地管理法》统一规定详细的认定标准较为困难。上述试点实践中的第三种和第四种界定模式具有针对性、灵活性的优势, 由试点文件详列各类具体情形能够清晰界定户的成立与否, 由村民自治则可以发扬民主, 以集体成员权为基础实现集体所有权, 由农民自己决定如何分配宅基地。在规则设计上, 可构建“法律-地方规范-村民自治”的调整体系, 在《土地管理法》中采取抽象的方式规定户的概念, 对具体情形不做界定, 交由地方规范和村民自治决定各种复杂情形下的认定标准。
  3.多种方式实现“一宅”
《试点意见》指出, 宅基地制度改革试点的主要任务之一是“探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式”。《深化农村改革综合性实施方案》进一步指出, 宅基地制度改革的基本思路是“在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础上, 改革完善农村宅基地制度, 探索农民住房保障新机制”。由此可见, “一户一宅”中的“宅”, 不是仅指一处宅基地 (地基) , 还应包括一处住宅。宅基地使用权是对集体土地占有并居住使用的权利, 无须全部采取传统的方式分配一块土地, 可以根据各地具体情况和农民意愿, 通过保障住宅的方式取得或共有宅基地使用权。意即, “一户一宅”不再是“一户拥有一处宅基地”, 而是“一户拥有一处住宅”, 以多种形式贯彻“一户一宅”政策, 公平地实现宅基地的住房保障功能。9
  在试点实践中, 各试点地区根据当地的土地资源禀赋、城镇化发展情况、村组分布状况等综合因素, 制定了相应的措施, 以多种形式实现农民的住房保障。在这些试点实践中, 不同地区、不同区域之所以采取不同的保障农民住宅的方式, 是基于不同的土地价值、土地性质和人均土地面积。
  值得注意的是, 以“一户一处住宅”来保障农民居住权利的情形下, 农民所享有的土地权利在性质上仍然是宅基地使用权, 只不过宅基地使用权处于共有状态。试点实践中, 采取集中统建、多户联建等方式建造房屋的, 农民依然享有宅基地使用权, 但对于农村公寓、农民住宅小区等, 大多利用宅基地退出所结余的建设用地指标来兴建, 这种模式实际上已经改变了土地性质, 宅基地使用权转变为了集体建设用地使用权。虽然在土地用途上, 宅基地属于集体建设用地, 但立法上将宅基地使用权和集体建设用地使用权分别规定, 以实现不同的管制目标。宅基地使用权无期限限制, 而集体建设用地使用权是有期限限制的, 此外, 以这两种不同的土地权源兴建公寓、住宅小区, 农民所负担的税费、物业费用等亦存在差异, 后者明显较重。为维系宅基地的公平分配, 对于农村公寓、农民住宅小区的土地应继续维持其宅基地性质, 在权属上可以将其界定为业主对宅基地使用权的共有。
《土地管理法修正案 (草案) 》在原第62条中新增1款作为第2款:“人均土地少、不能保障一户一宅的地区, 县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上, 可以采取措施, 按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居的权利”, 值得肯定。
  (二) 宅基地使用权的传来取得
  基于宅基地使用权的身份性和流转限制, 其传来取得的方式与效果一直存在很大争议。问题主要集中于宅基地使用权的转让与继承。
  我国政策文件多对宅基地使用权的转让进行严格限制。在改革开放之初, 基于房地一体原则, 宅基地使用权可以随着其上房屋所有权一并移转, 只不过宅基地使用权的移转需要按照宅基地审批程序获得批准。“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的, 应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。” “历史上接受转让、赠与房屋占用的宅基地超过当地规定面积标准的, 按照转让、赠与行为发生时对宅基地超面积标准的政策规定, 予以确权登记。”随着我国房地产市场的发展, 原国土资源部多次发文, 严禁城镇居民在农村购置宅基地, 严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅办理宅基地使用权登记。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》指出:“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房'。”“宅基地只能转让给符合条件 (无宅基地或面积未达到标准) 的本集体成员。”在宅基地制度改革试点中, 《试点意见》同样强调了宅基地使用权受让对象的身份限制, 指出:宅基地使用权可依自愿、有偿的原则, 以转让、出租等方式在集体经济组织内部流转, 受让人、承租人应为本集体内部符合宅基地申请条件的成员。故而, 符合受让主体资格的本集体经济组织成员可以通过转让的方式传来取得宅基地使用权。非本集体成员或城镇居民无法通过转让、赠与等方式取得宅基地使用权, 唯一的途径为通过继承房屋而取得房屋占用范围内的宅基地使用权。“非本农民集体成员的农村或城镇居民, 因继承房屋占用农村宅基地的, 可按规定登记发证, 在《集体土地使用证》记事栏应注记‘该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人'。”据考察, 我国目前通过继承房屋、购买房屋取得宅基地使用权的比例越来越大, 已经远远超过通过申请审批获得宅基地的数量, 其中继承占69.9%, 成为最主要的取得方式。10
  实践对宅基地使用权继承取得的肯认尚值得商榷。在解释上, 宅基地使用权不属于继承的财产范围。宅基地使用权以“户”为单位, 具有主体身份限定性。如果户内尚有本集体经济组织成员健在, 则不发生继承;如果户内的本集体经济组织成员全部死亡, 则宅基地使用权随主体灭失而消灭, 应由集体收回宅基地, 集体土地所有权回复其不受限制的圆满状态。能够作为遗产发生继承的不是宅基地使用权, 而是宅基地之上的建筑物及其附属设施。宅基地使用权的身份性与房地一体原则发生冲突, 若坚持房地一体则对宅基地使用权制度逻辑造成冲击, 若否定宅基地使用权继承则可能损及公民对房屋等财产权的继承。对此, 有学者指出, 宅基地使用权为物权法上明定的用益物权, 系属财产权, 允许宅基地使用权继承是保护私权的内在要求。11如果否定宅基地使用权的继承, 将危及公民的继承权以及由此而生的财产, 造成《宪法》《继承法》与《物权法》之间的体系冲突。12也有观点认为, 因为宅基地使用权具有身份性, 所以在房屋所有权移转给非本集体成员或城镇居民时, 宅基地使用权不随之移转, 非本集体成员或城镇居民所取得的房屋所有权的适法土地权源是宅基地租赁权。13
  宅基地“三权分置”意味着农民住房与其占用范围内的宅基地使用权可以适度分离, 为非本集体成员或城镇居民继承房屋提供了制度路径。在不流转宅基地的情形下, 房屋所有权人和宅基地使用权人均为农户, 不发生宅基地“三权分置”;若在本集体内部流转宅基地, 因受让方具有本集体经济组织成员身份, 能够一并取得房屋所有权和宅基地使用权, 可以不发生“三权分置”。若向本集体外部流转宅基地或房屋, 则发生宅基地“三权分置”。因受让方不具有本集体经济组织成员身份, 仅能取得房屋所有权, 不能取得宅基地使用权, 此时房地分离, 由宅基地使用权派生租赁权, 受让方取得宅基地使用权的租赁权。在此情形下, 房地一体原则表现为宅基地使用权租赁权与房屋所有权的主体一致。由此可见, 在“土地所有权-宅基地使用权-宅基地使用权的租赁权”的宅基地“三权分置”体系效应下, 农房的继承人可以取得房屋所有权和宅基地租赁权;宅基地转让可以根据受让人的不同实行有差别的规则:受让人为本集体经济组织成员的, 可以取得宅基地使用权;受让人为非本集体经济组织成员的, 仅取得宅基地的租赁权。在试点实践中, 蓟县、义乌等地鼓励非本集体经济组织成员通过继承房屋占有宅基地的自愿有偿退出宅基地, 不主动退出的则收取宅基地使用费。此种有偿利用的土地权利基础不宜界定为宅基地使用权, 应将其塑造为宅基地租赁权。
  二、宅基地有偿使用的探索
  我国自农村土地转变为集体所有之后, 便开始了宅基地的无偿、无期限使用。无偿性体现和发挥了宅基地的居住保障功能, 但同时也成为分配不均、“批少占多”等现实问题的制度原因。随着社会经济的快速发展, 城乡人口流动的加剧, 农民与土地的关系逐渐得到疏解, 宅基地的保障属性不断下降, 财产属性迅速提升, “无偿分配和占有宅基地的制度效能逐步下降, 宅基地制度改革出现可能性”14。《试点意见》指出, 对因历史原因形成的超标准占用宅基地和一户多宅的, 以及非集体经济组织成员通过继承房屋等占有宅基地的, 由农村集体经济组织主导, “探索实行有偿使用”。
  (一) 有偿使用的适用范围
  综合各试点地区的实践, 关于宅基地有偿使用的范围, 大多数地区限于宅基地的保有环节, 对因历史原因形成“一户一宅”超标准占用宅基地的、“一户多宅”的以及非本集体经济组织成员通过继承房屋或其他方式占有和使用宅基地的, 实行有偿使用;在宅基地分配环节依旧实行无偿原则, 即对初次分配的宅基地, 实行规定面积内无偿取得。少数地区则将有偿的范围扩展至分配环节, 即在宅基地初始分配和保有环节, 符合条件的均应有偿使用。
  本文认为, 在尊重农民意愿的前提下, 可以在分配环节实行宅基地有偿取得。首先, 在分配环节, 存在市场化配置的客观需要。在无偿分配模式下, 不同地域、区位、形状的宅基地的价值及其所带来的生活利益状态存在现实差异, 但均无差别的配置, 可能引致农民之间的分配不公, 甚至诱发乡村治理中的腐败。《试点意见》仅提及宅基地保有环节的有偿使用, 忽略分配环节的有偿使用, 实质上是放弃了宅基地有偿使用制度可能产生的资源市场化配置趋势, 改革成效存疑。15其次, 在分配阶段实行宅基地有偿取得能够与宅基地内部流转等试点改革内容相衔接。《试点意见》指出, 探索宅基地机体内部流转机制, 但基于“一户一宅”原则和保有环节的宅基地有偿使用政策, 内部流转的受让主体客观上被限缩为符合宅基地申请条件的无宅基地的农户。对于该类农户而言, 既然其可以无偿获得宅基地分配, 那么便无须有偿受让他人宅基地, 宅基地流转也便没有市场。16故而, 宅基地的无偿分配与内部流转规则之间存在矛盾。再次, 宅基地分配采行有偿还是无偿, 应由农民集体决定。在法理上, 宅基地使用权属用益物权, 是设定于集体土地所有权上的权利负担。在集体土地所有权上是否设立以及如何设立宅基地使用权, 应由土地所有权人即农民集体决定。最后, 宅基地的产生存在经济成本, 农户在初始取得宅基地时应给付对价。在实践中, 可以探索选择某一时点进行划断, 对时点前占有使用宅基地的继续沿用无偿分配方法, 时点以后实行有偿获得宅基地使用权。17当然, 具体如何落实尚需综合考虑代际公平、有偿退出等, 由集体经济组织成员自治决定。
  (二) 收费标准的确定
  各试点地区关于宅基地有偿使用的费用标准存在较大差异, 主要存在以下四种模式。第一, 区分有偿使用的不同情形, 确定不同的收费标准;第二, 根据宅基地的不同区域、不同地段设置不同的收费标准;第三, 按照超标面积大小, 按阶梯累进收取有偿使用费;第四, 根据占有、使用宅基地的主体的不同身份, 确定不同的收费标准。
  宅基地有偿使用的政策试图通过利用经济手段, 倒逼相关主体退出多占、闲置宅基地, 实现农村土地集约、有效利用。18实践中的四种收费标准均能实现一定的调节目标, 以超标面积实行阶梯累进计收使用费的方式, 有利于激励农户退出多余宅基地;区分不同身份确定收费标准, 有利于激励非本集体经济组织成员利用宅基地的市场化或者退出宅基地;按照区位地段等因素划分收费标准, 则有利于实现使用费的市场化定价。但在具体标准数额的确定上, 部分试点地区存在收费标准过低的问题。虽然收费标准低有利于减轻群众经济负担, 但同时无法实现政策目的, 过低的收费标准难以激励宅基地的退出或流转, 也无法提高宅基地的节约利用, 以致该项试点政策沦为维持村集体运行经费的工具。
  在未来对宅基地有偿使用制度进行设计时应注意以下三点:其一, 坚持在区分不同情形下针对不同主体设置不同收费标准的措施。本集体经济组织成员超占、多占宅基地的, 应收取惩罚性使用费, 以对该行为进行否定性评价;对非本集体经济组织成员占有、使用宅基地的, 应按照市场价格支付使用费, 标准可以参照当地集体建设用地使用权出让或转让价格。其二, 收费标准的确定, 可以在综合考量宅基地成本、当地经济收入水平、不同区位地段和集体建设用地使用权价格等多种因素, 由农民集体决定。但收费标准不宜过低, 应立足改革政策目的, 通过不断试点摸索, 最终确定既能实现政策调整目标, 也能反映市场规律、为群众所接受的标准。其三, 宅基地使用费归属本集体经济组织所有, 由本集体经济组织依法使用, 具体使用用途可由村民民主决定。
  三、宅基地退出机制的构建
  由于宅基地无偿取得和流转机制不畅, 我国农村存在大量闲置和低效利用的宅基地, 造成极大的土地资源浪费。如何构建宅基地退出机制, 盘活存量集体建设用地, 是宅基地制度试点改革的重要目标。《试点意见》指出, 要“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。政策表述仅涉及“进城落户农民”和“自愿有偿”退出, 显然无法覆盖全部宅基地退出机制, 试点实践也已突破这一范畴。对此, 须就试点实践中的探索进行梳理、总结。
  (一) 强制退出与自愿退出
  以退出宅基地是否具有强制性为标准, 可将试点地区的探索分为两种实践模式。第一种模式是仅规定宅基地自愿退出。如蓟县明确规定宅基地退出必须遵循自愿有偿的原则, 不得强迫农民退出。故而其自愿退出宅基地的适用范围十分广泛, 包括一户多宅、非本集体经济组织成员占有宅基地、进城落户等各种情形。第二种模式是规定应当收回 (退出) 和自愿退出两种类型。如金寨县规定, 存在因公共设施或公益事业建设确需占用宅基地的、不按照批准的用途使用土地的、非法转让宅基地或建筑物构筑物的、采取欺骗手段骗取批准的、常住一宅以外的多宅部分等情形, 应依法收回宅基地使用权, 其他情形则可以依据农民意愿自愿退出宅基地。
  宅基地退出应包括强制退出和自愿退出两种类型。前者是指宅基地使用权在法定情形下被强制收回, 后者则是指宅基地使用人根据其意愿, 将其宅基地使用权交回集体或依法将其宅基地使用权转让给他人。《土地管理法》第65条为强制收回宅基地的法律依据。该条虽然未出现“宅基地使用权”的表述, 而是使用“土地使用权”的措辞, 但通过体系解释可以得出该条适用宅基地使用权的结论。该条位于第五章“建设用地”之中, 第五章调整的对象涉及国有建设用地使用权、集体建设用地使用权、宅基地使用权等, 《土地管理法》第65条中的“土地使用权”包含宅基地使用权自无疑问。很多地方规范对宅基地使用权的收回进行了规定。在宅基地制度改革试点中, 《土地管理法》第65条未被《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县 (市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》所暂停实施, 依然有效适用, 可以与试点地区的宅基地自愿退出互补。即使部分试点地区未在地方文件中明确规定宅基地强制退出, 依然不影响宅基地退出的两种路径的共同适用。
  集体经济组织对宅基地实行强制退出或收回, 是集体土地所有权对其上负载的权利负担的应然权能, 《土地管理法》可以在第65条基础上进行补充和完善, 就宅基地使用权强制退出的程序和条件予以明确规定。根据第65条规定的几种情形, 宅基地使用权收回可分为公益性收回、惩罚性收回和身份丧失性收回。19除此之外, 其他情形如上述试点地区文件中出现的闲置宅基地、“一户多宅”中多余的宅基地等, 可否导致宅基地强制退出, 尚存疑问。
  闲置宅基地应属于收回宅基地或宅基地强制退出的范围。《土地管理法》虽然未将闲置宅基地列入收回的情形, 但多数地方的土地管理法实施办法或者宅基地管理办法等地方规范, 均将宅基地长期闲置列为强制收回的事由。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条的规定, “空闲或者房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地, 不确定土地使用权。已经确定使用权的, 由集体报经县级人民政府批准, 注销其土地登记, 土地由集体收回。”可见, 地方立法和部门规章普遍认可, 为了有效利用有限的集体土地资源, 宅基地长期闲置不用的, 集体经济组织有权无偿收回宅基地使用权。宅基地具有无偿性和保障性, 同时具有资源属性和财产属性, 而宅基地的长期闲置直接背离了这些价值属性, 既无法发挥生活保障功能, 也无法实现宅基地的财产价值, 导致土地资源的浪费, 不符合《土地管理法》节约集约利用土地的基本原则。收回闲置宅基地虽然对进城务工农民产生影响, 但不会剥夺其宅基地资格权。收回进城务工农民长期闲置的宅基地, 一方面可以实现土地的有效利用, 另一方面, 进城务工农民依然保留有宅基地资格权, 如果重新回到农村居住, 可以依照宅基地申请规则重新获得住房保障。
  本文认为, 宜将“一户多宅”“少批多占”等“超标”占有宅基地的情形纳入自愿有偿退出的范围, 现阶段尚不适合一概强制退出。我国农村“一户多宅”“少批多占”等“超标”占有宅基地状况的形成原因较为复杂, 部分是因为集体成员内部农房或宅基地使用权的事实转让, 部分是因为继承农房, 部分是因为历史原因 (如在1982年《村镇建房用地管理条例》或1987年《土地管理法》实施前已经占有使用“超标”土地) , 部分是因为较长时期农村土地管理不规范而导致, 如审批、测量等制度不健全、执行不到位。很多地方“超标”占有使用宅基地并已建房多年, 若一概强制退出“超标”部分, 既不合情理, 也难以实现。20基于“超标”宅基地形成原因的复杂性, 以及“超标”土地上的房屋等财产权保护, 目前实践多将其纳入宅基地有偿使用和自愿有偿退出范围进行经济手段调节, 立法尚不宜以违反“一户一宅”作为宅基地强制退出的事由。21
  (二) 补偿标准
  关于多种情形下的宅基地强制退出、自愿退出是否予以补偿, 《土地管理法》第65条仅规定因乡 (镇) 村公共设施和公益事业建设而收回宅基地的予以适当补偿。部分地方规范如《日照市农村宅基地管理暂行办法》扩大了补偿范围, 对因实施村庄规划进行旧村改造需要调整住宅退出原宅基地的, 和因迁移等原因而收回宅基地的, 亦进行补偿。大多数学者认为, 无论是因“一户多宅”、超占而退出, 还是因闲置而自愿退出, 宅基地退出均应当给予补偿。也有学者认为, 建立农村宅基地退出补偿制度是以当事人取得宅基地的合法与否为前提 (包括因继承、转让等合法途径取得的多处宅基地) , 对于取得不合法的, 原则上应当无偿收回。22
  试点实践中, 很多地区采取无偿和有偿两种退出方式。金寨县对“一户多宅”的多宅部分、非本集体经济组织成员除继承之外未经批准在农村占用和使用的农村宅基地、其他经集体经济组织或村民事务理事会认定的等情形, 实行无偿退出;对颁发了农村集体土地使用权证或有其他合法来源手续的、符合“一户一宅”建房条件的、因继承或经依法批准的其他方式在农村占有和使用宅基地并自愿全部退出的等情形, 实行有偿退出。大理市对符合应当退出宅基地的情形实行无偿退出, 对符合自愿退出宅基地的情形实行有偿退出。浏阳市对于自批准宅基地之日起满两年未动工兴建的、已迁入新居 (村) 居住的原宅基地、因发生或者防御自然灾害造成自然灭失或者需要主动搬迁的原宅基地、“五保户”亡故后未处置遗留的宅基地、骗取批准或非法转让或以其他方式非法取得又不接受行政处理的等情形, 实行无偿收回宅基地;对因实施建设规划或进行乡镇、村公共设施和公益事业建设需要占用的宅基地, 闲置宅基地, 通过继承、受赠房屋或其他合法方式取得的宅基地, 可以有偿退出。
  因乡 (镇) 村公共设施和公益事业建设而收回宅基地的予以补偿自无疑问, 以非法手段取得宅基地如骗取批准或非法转让或以其他方式非法取得, 则应无偿收回宅基地。至于其他宅基地退出情形下的补偿问题, 更多的应考虑公共政策因素, 如激励“一户多宅”、超占宅基地的农民退出宅基地等。
  关于有偿退出或者集体回购宅基地的补偿标准, 目前试点实践中主要有四种模式。第一种是参考当地集体建设用地基准地价, 由双方协商确定补偿标准。第二种是以评估中介机构对宅基地使用权及房屋所有权依法进行评估后的评估价, 或者退出意愿人与集体经济组织的协商价为标准。第三种是以当地征地补偿费为标准, 法定面积部分按当地征地补偿费的标准补偿, 超占面积部分按当地土地补偿费的70%补偿。第四种是由政府根据不同区域直接设定相应的补偿标准。余江县对自愿有偿退出的建筑物、构筑物, 区分住房、厨房和厕所等辅助用房、畜禽舍、柴火间等设定不同标准, 也可由本集体经济组织根据实际情况与宅基地退出户协商确定;金寨县对属于农村宅基地有偿退出范围的, 区分已确权登记发证且符合规定面积标准的部分、超出规定面积标准的部分和未确权登记发证的三种情形, 规定不同的补偿标准。应当说, 上述四种实践模式均有合理之处。
  关于宅基地退出的补偿标准, 有学者认为, 在公益性收回宅基地时应给予合理补偿, 在宅基地自愿退出时应在自愿协商基础上确定具体补偿标准。23也有学者认为, 应以当地农民占用耕地建房实际所产生的成本价或复垦指标的政府收购价作为宅基地的有偿退出价。24本文认为, 原则上应以市场价格确定补偿标准, 同时应根据不同的宅基地退出情形, 确定具体的补偿标准和补偿方式。对于因乡 (镇) 村公共设施和公益事业建设而收回宅基地的, 可以准用土地征收的补偿规则, 即遵循合理补偿原则, 对宅基地使用权和房屋等附着物进行补偿。合理补偿是根据公平的市场价格, 对全部的直接损失进行补偿, 通常不包括间接损失的补偿。对其他情形下退出宅基地的, 亦应原则上依照市场价格确定补偿标准。在宅基地流转市场已经形成的地方, 可以直接以市场价格或者评估价格作为补偿标准。在宅基地使用权流转市场尚未形成的地方, 难以准确确定其市场价格, 可以根据当地集体建设用地流转价格为依据确定补偿标准, 或参考宅基地权利人在城镇或社区新村获得相当住房保障的费用确定标准。各地可以根据当地具体情况, 综合采取金钱补偿、在农村住宅小区内无偿提供住房用地、置换公寓式安置房、纳入城镇社会保障体系等多种补偿措施。
  四、宅基地审批制度的改革
《试点意见》指出:“改革宅基地审批制度, 发挥村民自治组织的民主管理作用。”该政策表述涉及两个方面的内容:一是宅基地审批制度的改革。为简化审批程序, 《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县 (市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》规定, 下放宅基地审批权限, 其中使用存量建设用地的, 由乡 (镇) 人民政府审批;使用新增建设用地的, 由县级人民政府审批。这一措施有利于减少审批环节、缩短审批周期, 符合国家行政审批制度改革的总体要求。宅基地审批主要审查宅基地申请是否符合规划和用途管制。二是发挥村民自治组织的民主管理作用。我国现行的宅基地分配与管理制度, 重公法而轻私法, 强调行政管理与审批, 疏于集体土地所有权人的意旨与所有权的运行。宅基地使用权是在集体土地上设定的由成员享有的用益物权, 自应尊重集体经济组织成员的民主管理。
  关于宅基地审批, 《土地管理法》第62条第3款规定:“农村村民住宅用地, 经乡 (镇) 人民政府审核, 由县级人民政府批准;其中, 涉及占用农用地的, 依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”在本次修订过程中, 《征求意见稿》拟将其修改为:“农村村民申请宅基地的, 依法经村民代表大会同意后, 由乡 (镇) 人民政府审核批准;其中, 涉及占用农用地的, 由县级人民政府批准。”《第二次征求意见稿》拟修改为:“农村村民申请宅基地的, 依法经本集体村民代表会议同意后, 由乡 (镇) 人民政府审核批准;其中, 涉及占用农用地的, 依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《土地管理法修正案 (草案) 》又调整为“农村村民住宅用地, 由乡 (镇) 人民政府审核批准;其中, 涉及占用农用地的, 依照本法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。”征求意见稿和草案存在以下两个问题。
  第一, 对宅基地分配进行审批具有必要性, 可对宅基地是否符合规划和用途管制进行规制, 防止土地的无序利用。两次征求意见稿和草案均将审批权限下放至乡 (镇) 人民政府, 值得肯定。但关于涉及农用地的, 《第二次征求意见稿》和《土地管理法修正案 (草案) 》调整了《征求意见稿》的表述, 维持了现行法的规定, 依旧由省级人民政府审批, 未能体现本次改革关于简化宅基地审批程序的精神。建议采用《征求意见稿》的方案, 涉及占用农用地的, 由县级人民政府审批。
  第二, 两次征求意见稿和草案在如何表达《试点意见》中的“发挥村民自治组织的民主管理作用”的问题上不断摇摆变化, 或表达为“经村民代表大会同意”, 或表达为“经本集体村民代表会议同意”, 草案则直接删去此表述。在试点实践中, 蓟县规定村民申请宅基地, 应先通过村民会议或者村民代表会议公议, 然后报乡镇政府审批;大理市则先由村内集体经济组织通过, 然后报村民委员会审查, 再提交至乡镇政府审批;浏阳市则由集体经济组织通过后向乡镇政府提交审批。根据《村民委员会组织法》, 我国的村民自治组织主要是指村民委员会。但不应僵化理解《试点意见》中的“村民自治组织”, 不宜直接将政策话语转化为法律语言, 而应立足法理传达该政策文本旨在表达的发扬农民民主的精神。宅基地使用权作为用益物权, 是设定于集体土地所有权之上的权利负担, 如何分配、设定宅基地使用权, 属于土地所有权的行使范畴, 应由集体土地所有权人决定。根据《物权法》第60条和《民法总则》第101条, 我国农村集体土地由农村集体经济组织代表集体行使所有权, 未设立村集体经济组织的, 村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。故而, 农村集体经济组织是法定的集体土地所有权行使主体, 村民委员会是农村集体经济组织的代行主体。“村民代表大会”或“村民代表会议”等村民自治组织, 为公法层面上的自治组织, 与私法层面上的集体所有权主体存在差异, 故而不宜使用“村民代表大会”或“村民代表会议”的表述。为尊重集体经济组织成员的意愿, 发扬民主, 落实集体土地所有权, 建议该款规定宅基地申请需“依法经本集体经济组织同意”。
  综上, 《土地管理法》中的该款应修改为:“农村村民申请宅基地的, 依法经本集体经济组织同意后, 由乡 (镇) 人民政府审批;其中, 涉及占用农用地的, 由县级人民政府审批。”
  在我国现行法律体系中, 以宅基地为调整对象的法律主要为《物权法》 (未来民法典的物权编) 和《土地管理法》。前者以围绕宅基地使用权而产生的私权关系为调整对象, 主要包括宅基地使用权的权利内容、权能及行使规则、消灭等内容;后者则就宅基地管理中的公法关系进行调整, 涉及宅基地申请与审批、数量面积限制、流转的公法规制等内容。但综合两部法律, 关于宅基地的立法规范和制度供给远不能满足实践需求。相关政策亦在宅基地的保障功能和财产属性之间摇摆不定, 未形成明确的主导的改革方向。宅基地试点改革同样表现出渐进性的特点, 试图通过有偿使用、自愿有偿退出维持宅基地保障性与财产性的平衡。在“坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线”的前提下, 本次《土地管理法》修改和民法典编纂应更置重于宅基地的财产属性, 在重视宅基地管理的同时也要尊重集体土地所有权人和宅基地使用权人的财产权。