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祝之舟（内蒙古大学法学院副教授） 一、问题的提出
农村新增集体成员是指农村集体土地统一发包之后出生或加入本集体的成员。2002年《农村土地承包法》第28条、2018年《农村土地承包法》第29条将其界定为“新增人口”，其实就是在集体土地统一发包中没能分得承包地的集体成员，区别于分得承包地的集体成员，即原有集体成员。
从集体土地所有权归属的角度看，无论是原有集体成员还是新增集体成员，他们都是农民集体的一份子，都是农村集体土地的所有权人，都应当享有集体土地的所有者权益，从而有权平等地承包集体土地，并取得土地承包经营权。但自1993年以来，国家倡导实施了“增人不增地、减人不减地”政策，并严格限制农村集体组织调整承包地，从而形成新增集体成员土地承包权益实现的体制性束缚。
2019年11月26日，中共中央、国务院联合发布《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，对“增人不增地、减人不减地”政策进行了重申。在此体制背景下，如何实现并保障农村新增集体成员的土地权益就成了一项关乎农村集体土地所有制之命运的重大理论和实践课题。“农村土地农民集体所有”不仅是一项抽象的权利归属秩序，更应当成为具体的利益实现机制，以兼顾原有集体成员和新增集体成员的土地权益配置，否则就会被扭曲、虚化，甚至被架空。
二、农村新增集体成员土地权益实现的立法现状
１．2002年《农村土地承包法》相关规定解析
2002年《农村土地承包法》是国家在农村实施第二轮土地承包以后制定的一部专门调整土地承包关系的法律，是对中央以往农村土地承包政策进行规范提炼的制度结晶。该法第２７条在贯彻“增人不增地、减人不减地”政策、限制土地调整的同时，对新增集体成员的土地权益进行了专门规定，即其第28条。
根据该条规定，农村集体组织如果拥有尚未发包的存量农用地，包括机动地、新开垦的农用地、承包农户自愿交回的农用地，就应该将其依法用于土地调整或发包给新增人口。同时，本法第63条还特别限制集体组织保留或增加机动地，以促使农用地尽可能地实行家庭承包。综合这两个条文，不难发现：2002年《农村土地承包法》尽管在其第２７条对土地调整进行了严格的程序限制，但也并非没有考虑新增集体成员的土地承包权益，所谓“增人不增地、减人不减地”，其真正强调的应是“减人不减地”，而不是“增人不增地”。集体组织一旦拥有存量农用地，除非进行整体或局部打乱重分式的土地调整，就有义务将其按照发包程序发包给新增集体成员。
另外，2002年《农村土地承包法》第30条前半句规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。在该条规定的背后其实也暗含着这样的规则，即：当农村妇女嫁入另一集体组织而成为其新增集体成员时，该集体组织就有义务为其分配承包地；如果暂时没有可供承包的农用地，原承包地就不能被收回。根据类推适用的一般法理，该规则同样适用于从一个集体组织迁入另一集体组织的其他农村人口（比如入赘男子）。当然，前述规则的另一层含义就是：如果后加入的集体组织为入嫁妇女或入赘男子分配了承包地，则其原来的集体组织就有权收回原承包地。因此，在农村人口于不同集体组织之间进行流动的场合下，“增人不增地、减人不减地”政策其实是不完全适用的，后加入的集体组织“增人增地”，原集体组织“减人减地”，这是前述规则适用的当然结果。
前述分析充分说明，2002年《农村土地承包法》已经根据集体土地所有制的本质要求确立了实现和保障农村新增集体成员土地承包权益的立法精神。假如农村集体的农用地面积或存量农用地面积是一个变量，会随着新增集体成员的增加而增加，那么，这些新增集体成员就会在上述规范的保护下和原有集体成员一样分得可以经营的承包地。
２．2018年《农村土地承包法》相关规定解析
2018年12月29日，全国人大常委会通过了修改《农村土地承包法》的决定。新修改的《农村土地承包法》，即2018年《农村土地承包法》，在贯彻三权分置政策的同时，对新增集体成员的土地权益也有某种程度的考虑与完善。
首先，作为2018年《农村土地承包法》的政策指导和思想基础，三权分置的第一要务是“落实集体所有权”，其实就内含了保障新增集体成员土地权益的要求。这是因为：①“落实集体所有权”无非就是将属于全体集体成员的集体土地落实给每一个集体成员使用，这其中当然包括新增集体成员。②“落实集体所有权”应当尽可能公平实现全体集体成员的土地权益，而绝非仅仅保障原有集体成员的土地权益，而不顾新增集体成员的土地权益。③如果新增集体成员的土地权益被漠视或忽略，集体土地所有权将退化为原有集体成员的土地所有权，或被原有集体成员的土地承包经营权所取代，从而背离集体土地所有制的制度初衷。
其次，2018年《农村土地承包法》第29条在2002年《农村土地承包法》第２８条的基础上，得到了进一步的完善，增加了用以发包给新增集体成员的农用地类型，即“发包方依法收回”的土地，从而使得用以发包给新增集体成员的农用地增加到四类。同时，这一修改还充分表明：①2018年《农村土地承包法》延续了2002年《农村土地承包法》保障新增集体成员土地承包权益的立法精神，而绝没有丝毫动摇。②2018年《农村土地承包法》在限制承包地调整的同时，试图构建并完善承包期内收回承包地与发包承包地的联动机制，即将依法收回的承包地及时发包给新增集体成员。这在制度属性上并非打乱重分式的土地调整，因而不仅不会影响土地承包关系的稳定，而且有利于承包关系的动态优化。
最后，2018年《农村土地承包法》第16条在2002年《农村土地承包法》第15条的基础上，增加了第２款，即“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”。对此，农业农村部在一份文件中认为“承包期内，作为本集体经济组织成员的农户家庭成员共同享有对承包地的占有、使用、收益权利，不存在新增成员无地问题”。其言外之意就是：新增集体成员就是新增家庭成员，新增家庭成员和原有家庭成员一样在农户内部共同享有土地承包权益。换言之，前述新增第２款中的“农户内家庭成员”包括原有家庭成员和新增家庭成员，而不仅仅是土地初始统一发包时就已存在并取得承包地的原有家庭成员。这种解释为在农户内部解决新增家庭成员（也就是新增集体成员）的土地权益实现问题提供了政策依据，颇值肯定。
综上，2018年《农村土地承包法》延续了2002年《农村土地承包法》保障新增集体成员土地权益的立法精神，并在具体规则上有所完善。但遗憾的是，尽管新法增加规定“发包方依法收回”的土地应当用于“发包给新增人口”，但通篇没有一个条款明确规定农村集体组织在什么情况下可以收回承包地，旧法第26条第３款规定的可以收回承包地的情形也被新法废止了。这势必使得前述新增规定的实效大打折扣。新增集体成员的土地权益实现依然是一个未竟的事业。
三、农村新增集体成员土地权益实现的实践困境
１．新增集体成员土地权益实现的现实状况
尽管前述分析表明，无论是2002年《农村土地承包法》还是2018年《农村土地承包法》都对农村新增集体成员的土地权益实现进行了不同程度的规定，但就笔者所查阅或参与的农村调查情况来看，只有很少的农村地区曾经为新增人口发包过土地，而绝大多数集体组织并没有认真执行前述法律规范，以解决新增集体成员的承包地问题。
早在2005年、2006年，陈小君教授带领的课题组就曾经在湖北、贵州两省的20多个县市进行调查，调查数据显示：“受调查的1141户农户中仅有20．91％的农户表示其所在的村解决了新增人口（含娶进媳妇）的承包地，而有70.71％的农户表示其所在村都没能解决新增人口的土地问题。”这一数据虽没有精准显示新增人口的土地权益实现情况，但至少说明，绝大多数农民并不认为其所在集体的新增成员土地权益得到了很好地实现。另外，山西省永济市农经部门的统计资料表明，二轮延包时，全市七个镇预留机动地2766公顷，占全部耕地面积的５％。但截至2015年，专门用于解决新增人口的不足16公顷，其他绝大部分都被集体组织有偿发包出去了。这当然并不是说新增集体成员不需要承包地，而是因为集体组织没有经济收入，需要发包费解决公益开支。
湖北、贵州、山西的情况说明，农村集体组织对于解决新增集体成员承包地问题的态度并不是很积极，而更愿意将存量农用地（主要是机动地）发包获利，增加集体收入。这在某种程度上凸显了新增集体成员与集体利益之间的冲突。特别是在2006年前后，国家相继取消了农业税和“三提五统”而改行“一事一议”政策，农村集体收入几乎没有了任何稳定的来源。这进一步促使农村集体组织重视机动地、“四荒地”的有偿发包，以增加集体收入，从而忽视了新增集体成员的土地权益实现。如此一来，前述《农村土地承包法》所规定的新增集体成员的土地权益实现和保障制度便得不到很好地落实，甚至成为徒具空文的“空制度”。
２．新增集体成员土地权益实现困境的制度成因
新增集体成员是农民集体的重要组成部分，和原有集体成员一样，都是农村集体土地的所有权人，都有权承包集体所有的土地，《农村土地承包法》也有相应的制度规范，但实践表明，即使农村集体组织实际支配一定数量的存量农用地或机动地，它们也更愿意将其用于有偿发包牟利，而不愿意按照家庭承包的方式交由新增集体成员承包。这其中有着现实的利益动因，更有政策和法律层面的制度成因。
首先，“增人不增地、减人不减地”政策的僵化实施阻碍了《农村土地承包法》相关规范的贯彻落实。2002年《农村土地承包法》出台时，农村土地二轮延包早已完成数年，而在二轮延包之前，“增人不增地、减人不减地”的政策也早已宣传数年，并为广大农民所熟知。这就使得广大农村干部和集体成员片面、僵化地理解“增人不增地、减人不减地”的政策内涵，进而忽视了新增集体成员的土地权益实现问题。事实上，自1993年中央首次正式倡导“增人不增地、减人不减地”政策以来，国家就从来没有绝对禁止过土地调整行为，更没有限制集体组织给新增集体成员发包集体土地；相反还保留了1982年中央一号文件规定的机动地制度，只是限制了机动地的预留比例。而且，按照1982年中央一号文件的制度构想，机动地正是为解决新增集体成员的土地承包权益而专门预留的。这在二轮延包期间以及之后都没有改变，因此才有了2002年《农村土地承包法》关于机动地比例和用途的规定。但遗憾的是，广大农村干部并没有忠实地遵守该规定，没有按照规定的内容将机动地用于解决新增人口的承包地问题，而只是一味僵化地贯彻“增人不增地、减人不减地”政策，并在利益驱动下将机动地有偿发包。
其次，无论是2002年《农村土地承包法》还是2018年《农村土地承包法》都没有细化集体组织向新增集体成员发包集体土地的具体程序和规则，从而使已有原则性规范无法落地实施。比如，在以农户为家庭承包单位的背景下，如何判断“新增人口”就需要特别规定，以界定确需增加承包地的农户。从人口增减的角度看，特定期间内的农户可分为无增无减、有增无减、无增有减、增减平衡、增少减多以及增多减少等六类。其中，无增无减、无增有减的农户自然不必增加承包地，增少减多以及增减平衡的农户也不必增加承包地，他们的户内人均占地并没有减少，新增人口的承包地可以通过承继户内离去人口承包地的做法予以户内解决，因此确需分配土地的农户只有人口绝对增加的有增无减的农户以及增多减少的农户。这是“新增人口”的应有内涵和标准。但是，前文所述的特定期间就需要专门规定和明确。因为期间不同，特定农户的人口变化情况就会出现异样，原来有增无减的农户就可能因时间的长短不一而变成增减平衡的农户，从而不再需要增加承包地。所以，期间不定，制度实施的确定性就不复存在。再如，承包程序和承包期限也没有规定，这就会使得集体组织即使想解决新增人口的承包地问题，也无法确定应当适用何种程序，应否采取民主议定方法，如何约定承包期限。
再次，新旧《农村土地承包法》都没有规定新增集体成员土地权益实现的法律责任。法律责任是民事主体不履行法定或约定义务的不利后果，没有法律责任保障的法律义务不是真正的法律义务，没有法律责任保障的法律规则也不是完整的法律规则。但是，无论是2002年《农村土地承包法》还是2018年《农村土地承包法》，其在规定新增集体成员的土地权益实现规则时，都没有规定集体组织不履行相关义务的法律责任。这就使得相应实现规则的强制性和实施程度大打折扣，使得集体组织误将其作为授权性规则对待，从而在无偿发包给新增成员和有偿发包给其他主体之间进行自由选择，进而背离相关规则设置的立法目的。对此，最为明显的例证就是2005年《农业部关于进一步做好稳定和完善农村土地承包关系有关工作的通知》在没有法律明确授权的情况下，将2002年《农村土地承包法》第28条规定的“应当用于调整承包土地或者承包给新增人口”修正为“应当优先用于调整承包土地或者承包给新增人口”，并对“机动地对外发包”做出规定。这一规则的修正使农村集体组织对外有偿发包机动地获得了正式的政策依据，从而进一步弱化了《农村土地承包法》上相关规则的强制性。更为要紧的是，无论是“应当”还有“应当优先”都没有相应的实施细则和责任条款予以保障，这就进一步纵容了集体组织的对外发包行为。
最后，新旧《农村土地承包法》一方面试图保障新增集体成员的土地承包权益，另一方面却又强力限制集体组织预留机动地、收回承包地，立法目的相互冲突，难以衔接实施，其本质是将新增集体成员的土地权益实现建立在不确定的存量农用地之上，其结果自然失之于随机和偶然，甚至可以说是听天由命。换言之，国家在切实稳定现有集体成员土地承包权的同时，并没有为新增集体成员的土地权益实现设计出科学合理、切实可行的制度体系。特别是2018年《农村土地承包法》第27条取代2002年《农村土地承包法》第26条，进一步限制了集体组织收回承包地的权利。这势必进一步减少集体组织可以实际支配的存量农用地，进而损及新增集体成员土地权益实现的物质基础和实现几率，并最终架空《农村土地承包法》关于向“新增人口”发包土地的规定。
四、农村新增集体成员土地权益实现的机制革新
稳定农村土地承包关系，赋予农民长期而有保障的土地使用权，是我国《农村土地承包法》的立法宗旨，也是党的农村政策的基石。但稳定农村土地承包关系并不等于将集体土地永久性地发包给原有集体成员或其所在之农户，否则农村集体土地所有制必将演变为农户土地所有制。因此，从维护集体土地所有制的角度出发，无论是国家农村土地政策还是相关法律制度都必须在稳定农村土地承包关系的同时，适当关注并保障新增集体成员的土地权益，努力实现农村土地承包关系在集体所有制的方向上得以完善和优化。只求稳定而不顾完善的农村土地承包政策和制度是不科学的。
１．修正政策，废除“增人不增地”，规范“减人不减地”
前文对新旧《农村土地承包法》相关规定的梳理业已表明，无论是2002年《农村土地承包法》还是2018年《农村土地承包法》都没有彻底贯彻“增人不增地”的政策，而只是在某种程度上坚持了“减人不减地”的政策。其中，将存量农用地发包给新增人口的规定可以说是对“增人不增地”政策的否定；出嫁女在新加入的集体组织分得承包地后，原承包地收回的规范解读可以说是对“减人不减地”政策的修正。另外，2019年《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》关于“因家庭成员全部死亡而导致承包方消亡的，发包方应当依法收回承包地，另行发包”的规定，其实也是对“减人不减地”政策的修正。因此，“增人不增地、减人不减地”政策不宜过分渲染，将其修正为“增人有权益、减地有规则”更为准确，也更为科学，更加符合法治精神。
2002年《农村土地承包法》出台之前，国家政策是调整农村土地承包行为和承包关系的主导性规范依据，无论是15年的一轮承包还是30年的二轮承包，都是在相关国家政策的指导下启动并实施的。其中最为典型的就是1982~1986年中央连续下发五个一号文件建立并稳定了农村土地家庭承包制，可谓功莫大焉。1993年，一轮承包还未届满，中央又及时下发文件，制定政策措施，指导二轮承包。2002年《农村土地承包法》不过是历年农村政策的规范提炼和制度集成，但从此也开启了法律与政策协调规制农村土地承包活动的新阶段，法律的功能日益突出，法治也逐渐成为国家解决“三农”问题的治理工具。“法律是最重要的制度形式，也是制度的最高形态。”在农村土地承包法律制度日益健全的时代背景下，国家相关政策的制定也应当遵守法律框架，并在必要时进行适时地调整，以协调促进相关制度的落实，而不能通过只言片语的政策渲染歪曲、架空法律规范的落实，进而偏离法治轨道。将“增人不增地、减人不减地”政策修正为“增人有权益、减地有规则”就是要实现相关政策与法律规范的接轨，进而在稳定农村土地承包关系的基础上实现新增集体成员的土地权益。
“增人有权益”其实就是实现和保障新增集体成员的集体土地权益，贯彻落实《农村土地承包法》以及相关规范文件关于将集体支配的存量农用地发包给农村新增人口的制度精神；“减地有规则”就是在“减人不减地”政策的基础上，根据《农村土地承包法》以及相关规范文件的具体规定和程序要求依法规范集体组织收回承包地的行为，而不是任意收回家庭离去成员的承包地。“增人有权益、减地有规则”应是正确处理农村地权稳定与集体成员变化之矛盾并全面实施2018年《农村土地承包法》的基本原则。
２．建立并完善土地保障和货币保障并行的新增集体成员土地权益实现机制
仅从成员平等角度看，集体土地应在集体成员之间实现均等承包，并随着人地变化而做出相应调整，增人增地、减人减地。但一轮承包的实践业已表明，承包地的不断调整既不利于农业生产的稳定，也不利于农村社会的稳定。因此才有了“增人不增地、减人不减地”政策的出台，其重点是“减人不减地”。“减人不减地”的实施结果必然是降低集体组织实际控制的存量农用地，从而出现“增人不能增地”的客观局面。这就是“减人不减地”和“增人不增地”的联动因果关系，前者具有合理性，后者具有客观性，但客观性不等于合理性，不能以此推导出新增集体成员的土地权益就不必实现和保障的结论，而只是构成了新增集体成员土地权益实现的客观情势。
在集体组织实际控制的存量农用地有限的情况下，笔者建议创新制度和机制，建立土地保障和货币保障并行的办法，丰富新增集体成员土地权益的实现方式，使其以多种方式享受集体土地利益。前文实践分析业已表明，单纯依靠《农村土地承包法》规定的土地保障方式根本无法实现新增集体成员的土地权益。甚至在土地有限而人口不断增加的情况下，集体组织可能采取更加偏激的方式对外发包机动地，从而完全忽视新增成员的土地权益实现问题。因此，不能单纯依靠发包土地的方式实现新增集体成员的土地权益，而应当创新、丰富实现方式，增加货币保障的实现方式。这是切实落实集体土地所有制的需要，也符合2019年《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》的政策精神。该文件提出“允许农民集体在法律政策范围内通过民主协商自主调节利益关系”，其实就是赋予集体组织以更大的空间来自主调整包括土地权益分配在内的成员利益关系。
在土地保障方式以外，增加货币保障方式实现新增集体成员的土地权益，在客观上要求集体组织应有一定的收入来源或集体经济，否则货币保障方式也无法实施。为此，笔者建议，在集体经济不发达或没有收入来源的农村地区，改变绝对无偿的家庭承包方式，向人少地多的农户收取一定数量的承包费，并以此补偿人多地少或没有承包地的农户，也就是采取“动账不动地”的方式，公平实现全体集体成员的土地权益，具体的收支数额和分配方式由全体集体成员民主决议。同时，严格规范机动地、“四荒地”等集体实际支配的土地的有偿发包行为，明确赋予新增集体成员优先承包这些土地的权利，并给予相应的成员补贴，从而将机动地、“四荒地”等所有集体支配的土地的发包与新增集体成员的土地权益的保障结合起来，统筹处理和解决。
最后，鉴于新增集体成员属于集体成员中“少数人”的客观情况，笔者建议强化相关立法和司法保障，以防止多数人对少数人的“专断”，保护“少数人的权利”。比如，赋予新增集体成员启动相关民主议定程序的权利；采取反对表决制，只要多数人不反对就视为通过相关决议，进而将该决议作为新增集体成员土地权益实现的权利凭证。在集体组织没有依法实现新增集体成员土地权益，给予土地或货币补偿时，该成员可据此将其所在集体组织诉至法院，请求司法保护，以强化集体组织的责任意识。如果集体组织确实无法形成有效决议保障新增集体成员的土地权益，可以考虑在国家层面制定无地补贴政策，或者通过低保政策补贴那些在集体内部无法获得土地权益的农村新增人口。
３．坚持农户的承包主体地位，明确户内成员土地权益的传承机制
农户或农民家庭是我国农村土地承包的基本单位，是土地承包经营权的法定主体。原“增人不增地、减人不减地”政策便是以农户为调整对象、针对农户人口变化而制定的。实现和保障新增集体成员的土地权益其实就是实现和保障农户新增成员的土地权益。因此，在国家和集体组织保障新增集体成员土地权益的同时，农户成员之间的土地权属也需要清晰界定，以准确界定需要国家和集体保障的新增集体成员以及农户自身可以保障的新增集体成员，从而奠定新增集体成员土地权益实现的主体基础。
首先需要明确的是，农户虽为农村土地承包的基本单位和土地承包经营权的法定主体，但依据按人均分和成员平等的原则，各个农户成员才是农户承包经营权的实质主体，并依法享有均等的份额。换言之，各个农户成员按份共有户内土地承包经营权，农户不过是农户成员的表现方式或结合形式，不具有独立的民事主体地位或法人资格，甚至也不是我国民法上的非法人组织。因此，我国《民法通则》和《民法总则》均将农村承包经营户列入自然人一章，而没有将其列入法人或非法人组织的序列。
其次，在农户成员发生增减变化的情况下，应由新增成员承继离去成员的原有份额，从而形成集体成员土地承包权益的户内传承机制。但需注意的是，该传承机制并非土地承包权益的继承制度，因为离去成员之所以丧失本集体成员资格和家庭成员资格并非一定基于死亡，也可能基于出嫁、考入公务员、自愿放弃等原因，其原有土地承包权益从而也就不是适用继承制度的遗产。另外，如果离去成员多于新增成员或者有减无增，多出的土地承包权益可以根据“减人不减地”之政策暂由户内全体成员平均分享，以后如有新增成员，则由其承继该份额。反之，如果新增成员多于离去成员或者只增不减，新增人口的土地承包权益则交由集体或国家统一解决，给予土地或货币保障。
最后，在农户自身出现分立或合并的情况，应尊重农户成员的意愿，由其协商分割或合并土地承包经营权，并报集体组织备案。如果协商不成，则首先按照前述成员平等原则和户内传承机制确定各个家庭成员的应有份额，然后分家析产。在此需要注意的是，原生农户分立之后形成的两个或两个以上的派生农户，如果出现个别派生农户消亡的情况，集体组织是否应当收回其承包地，颇值探讨。对此，前述2019年中央文件规定“因家庭成员全部死亡而导致承包方消亡的，发包方应当依法收回承包地，另行发包”，但没有明确此处的家庭或承包方是否包括派生农户。对此，笔者认为，反面解释更加有利于农村土地承包关系的稳定，而且任何派生农户都不是原来的承包方，原来的承包方成员也没有全部死亡。因此，应当允许来自同一原生承包农户之间的派生农户相互承继土地承包经营权，以减少集体组织的干预并避免管理成本，进而稳定农村土地承包关系。
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发表于 2020-7-22 11:30:47
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