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家庭联产承包责任制开启了我国全面改革的先声，农村土地承包经营权也随着实践中认识的深化，其效力被日益强化并被《物权法》作为物权所认可，农民对其经营的土地由此享有了长期而稳定的权力。
民法典-物权编-土地经营权物权化
但承包经营权毕竟建立在农民作为集体成员的身份的基础上：对于通常的农用地，应当通过由作为集体成员的农户与集体之间签订承包合同来设立承包经营权。实践中，在集体成员脱离集体成员身份，例如全家迁入设区的市、转为非农业户口的，就应当交回或者被强制收回承包地。既然承包经营权具有身份性质，这就决定了它不可能如纯粹的财产权那样任意流转。故而《物权法》只是认可承包经营权互换、出租和转包，而互换、转包都发生在本集体成员之间。这种限制势必导致承包经营权由于无法通过折价、拍卖等方式而变现，从而使得抵押担保无从下手、承包经营权的交换价值无法利用。对于土地流转的受让人来说，其更是无法获得担保融资。因此，《物权法》等法律对于通过承包合同设立的承包经营权的抵押、出资完全采取了否定的态度。
《民法典》物权编则全面吸收了党的十八届三中全会以来三权分置改革的成熟经验，创设了土地经营权。从相关条文来看，土地经营权的性质可以由当事人通过出租、入股等债权方式设立，但对于期限为五年以上的土地经营权，法律明确规定其自流转合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。这就明确承认了土地经营权的物权效力。这一规定也就意味着，这种土地经营权是一项完全脱离了身份色彩的、纯粹的财产权。承包经营权人可以将其承包期内的土地使用权通过设立经营权的方式以转让、出资入股等方式给他人。相应的，通过订立流转合同取得土地经营权的一方，自然也有权对自己的权利进行处分，其有权依法另行转让，也可以以自己的土地经营权设立抵押权。
民法典-物权编-土地经营权物权化
尤其是要看到，《民法典》物权编将过去在“四荒”土地上以招标、拍卖、公开协商方式设立的承包经营权调整为土地经营权，并规定了经依法登记后全面的流转权能，这就更加清晰地区辨了土地承包经营权的身份色彩和土地经营权的物权属性和纯粹的财产性质。
土地经营权的自由转让也就意味着其可以通过拍卖变卖实现其交换价值，从而成为抵押权的客体。相应的，在禁止抵押财产中，物权编删去了“耕地”一词，澄清了修订后《农村土地承包法》“受让方通过流转取得的土地经营权……，可以向金融机构融资担保”中担保性质的含糊不清。土地承包经营权人可以在自己的土地上设立土地经营权抵押从而获得融资。
通过订立流转合同取得土地经营权的一方，自然也可以以自己的土地经营权设立抵押权。剥离了身份色彩的土地经营权“入典”，充分顺应了广大农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，为作为重要生产要素的农村土地全面进入市场，进行流转或者设立抵押进行融资，提供了坚实的权力基础和制度供给。（来源：民法典在线）
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发表于 2020-8-10 09:18:29
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