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赵鹏（中国政法大学法治政府研究院院长、教授、博导，中国政法大学互联网与法律规制研究中心主任） 01、平台的兴起与互联网再中心化
在发展早期，互联网的技术架构曾经导致显著的去中心化效果：HTTP协议将无数计算机终端连接为一个巨大的网状结构，任何一个终端都可以通过无数条路径与另一个终端相连接。这意味着信息传播不再依赖报纸、电台和电视等中心节点。信息传播结构的变化，根本性地改变了信息生产、记录和运用的方式，社会也越来越以这种革命性的信息生产、传播方式为前提和基础来组织生产、社交和娱乐。
这种分布式的生态，使大量分散的主体既能够通过互联网进行有效的分工、协作，又不依赖某个或某几个位居中心位置的企业，形成一种智慧在终端的数字经济生态。这一生态以互联网和数字技术为底层架构，不断进化迭代，突破既有边界，从社交、娱乐、消费、服务到生产均日益数字化，传统产业也不断被改造。
伴随数字经济的演进，分布式的生态逐步收敛，社交、娱乐、交易开始聚拢于一些主导性的互联网平台，平台经济由此崛起。这一趋势背后，有着复杂的经济逻辑，包括网络效应、规模经济、范围经济和数据积累形成的优势等。而且，受到这些经济逻辑的影响，大部分平台也将获得主导性地位作为生存之道。因为，如果不能在某个转折点前形成足够规模，就会在赢者通吃的规律下失败，即“不主导就出局”。
由此，互联网呈现出“再中心化”趋势，少数主导性平台控制了互联网信息传播和交互活动发生的枢纽位置。这给相关平台带来了巨大的经济权力。作为中介，平台能够促进不同用户之间的交易，也就能够控制对特定用户群体的访问。例如，微信小程序可以控制程序开发者对微信用户的访问，而淘宝能够控制商家对其消费者用户的访问。由此，平台占据了用户、商家开展相关活动、进入相关市场的关键位置，这种地位，理论总结为“守门人”（Gatekeepers）、“中介权力”、“瓶颈权力”等。
上述地位的形成带来了利弊互现的影响。一方面，集中化使平台聚集了大量用户、内容、产品、服务的信息，能够有效减少信息不对称，促进交易。规模化也使平台能够提供大量基础设施和基础服务，降低用户开展经营、内容创作等活动的门槛。这些均极大地促进了数字经济的发展，没有这种集中化，一些经济活动可能尚不会发生。另一方面，平台权力作为一种私人权力，并不能够天然地和公共利益保持一致。平台企业间的竞争以及平台对其内部生态的管理，可能会影响消费者权利保护、竞争秩序等。这些问题也不仅仅限于经济领域，从长远来看，对社会的公共舆论、文化生态等也有潜在的影响。因此，我们需要法律的适当介入，来形塑平台经济的发展方向。
02、平台作为中心枢纽的法律义务
平台成为互联网信息传播和交互活动发生的枢纽，也就意味着，当平台决定用户的产品、服务和所创作的内容等是否在平台上呈现、以何种排序和方式呈现时，也就决定了这些内容能否被潜在的受众发现。在相当程度上，不被平台呈现的内容，就相当于不存在。鉴于平台的这种巨大影响力，法律需要而且事实上也在两个方面发展平台的义务。
第一，注意义务。
与一般经营主体不同，互联网平台提供的是一种中介性服务，即并不直接提供某种内容、商品，而是在其平台上存储、链接或传送源自第三方的内容，或者为第三方提供基于互联网的服务。在这种技术和商业模式下，法律层面争论的焦点之一，就是平台是否以及在何种条件下需要对其用户违法行为承担法律责任。这一问题的回答，又在根本上取决于对平台注意义务的理解。
在互联网发展的早期，我国民事领域的立法，借鉴域外经验，赋予了互联网平台较多的责任豁免。大多数情况下，平台履行通知、删除等义务后即可免于承担责任。这种责任的“避风港”使平台获得了宽松的法律环境，在相当程度上成就了平台经济的崛起。利弊互现的是，在这种规则下，平台的注意义务非常有限，一般不需要主动监管用户的违法行为。这也导致侵犯版权、销售不合格甚至违禁商品、侵犯隐私、散播谣言等违法行为泛滥。
伴随平台经济的演进，要求其遏制违法活动的需求日渐强烈，立法和监管层面开始强化平台的注意义务。《食品安全法》要求平台承担起相关经营者实名登记、许可证照审核等义务，监管层面也逐步要求平台承担对用户行为的主动监管义务；《电子商务法》进一步确认了上述要求，并将其扩张适用到更广泛的领域，并明确了平台的安全保障义务；《个人信息保护法》也要求平台需要对其用户处理个人信息的活动进行规范并对严重违法者停止提供服务。
强化平台注意义务的合理性在于，当平台控制了接触相关市场和消费者的重要入口，通过法律强化其注意义务，要求它们主动预防用户将平台服务用于违法活动，可以激励平台承担公共利益守门人的责任。这有利于增加违法成本，减少违法活动发生的机会。
当然，法律对平台注意义务的强化，也需要契合平台的技术逻辑。特别是，面对海量用户和海量行为，平台对用户行为的监管主要以技术系统为支撑，依赖统一的行为规则、系统的投诉处理机制，相关判定也凭借数据和算法模型。不同于传统的中介服务，平台技术上无法实现对每个违法行为都准确、无差漏的管理，也不可能穷尽每个个案的特殊情境以进行处理。因此，法律应当着眼整体，要求平台承担一种系统性，而非个案性的注意义务。这种义务的作用在于评估平台的管理体系和技术系统在处理用户违法行为方面是否完善，确保平台在技术能力允许的范围内，尽可能减少平台服务被用于违法活动的机会。
在这一义务具体化和执行过程中，监管部门需要在总结行业实践的基础上，设定一些关键原则和目标要求平台遵守，并惩罚那些管理系统存在结构性缺陷的平台。但是，要避免将意在推动平台管理系统整体可靠的原则，用于判断个案中平台是否应当承担的民事责任。实际上，从域外动向来看，一些发达经济体也试图在既保留现行平台民事责任机制前提下，推动平台完善管理系统，从而既为平台营造稳定、可预期的法律环境，又减少平台服务被用于违法活动的系统性风险。
第二，服务义务。
平台经济在很大程度上受到网络效应的影响，其用户利益会随着用户数量增加而增加，或者平台一侧的用户利益会随着另一侧的用户量增加而增加。前者如社交平台和即时通讯软件，用户社交网络中的主体使用的越多，这些平台和软件对用户自身就越有价值；后者如电子商务平台，其汇集的商家越多，对消费者的价值就越大，反之亦然。
这也意味着，如果某个商家或者用户被排除在某个主导性的平台服务外，它就无法接触到对其而言价值巨大的市场或者受众群体。考虑到平台在整个互联网活动中的中心位置，这种排除将产生巨大的成本。这种成本，既会影响大量中小企业的经营活动，也会对个体的生活、社交、娱乐等活动形成阻碍，影响其基本的权利。
平台的这种公共面向意味着，包括商家在内的社会成员需要一个稳定的预期，即当满足基本条件时，平台不得拒绝提供服务。基于此，法律应要求平台在一些基础的领域，按照相对标准的条件，承担某种程度的普遍性服务义务，除非存在法定事由或者正当的经济理由，否则不得拒绝服务或者进行差别化的对待。实际上，国家市场监管总局针对阿里巴巴集团“二选一”的反垄断处罚就可以被看作是对这种服务义务的强调：以限制平台内商家在平台以外特别是竞争性平台经营为前提，作为相关商家获得平台服务的前提，这种限制并非基于法定事由或者合理的经济理由，背离了平台应当提供服务的要求。
目前，对平台上述义务的讨论和落实主要局限于反垄断法，这存在一定的缺陷。传统的反垄断法并非针对某个特定产业而设计，而是按照统一的规则适用于所有产业。其规则适用于互联网平台时，会产生特殊的挑战。而且，反垄断依赖具体、个案的执法，主要是反应性而非预防性的，很难实现风险的预防和持续性规范。
实际上，为了确保平台履行服务义务，维护用户的权利和公平竞争秩序，不仅仅有反垄断这一种政策工具。从具体行业出发，建立监管架构，同样可以作为与反垄断并行的规制手段。就此而言，近期工业和信息化部从对电信行业的监管的角度，要求即时通信软件按标准解除屏蔽网址链接的行动，是值得关注和讨论的动向。实际上，对于这种监管思路，域外也开始有类似的动向。例如，英国政府的官方调查报告强调，仅靠竞争执法可能不足以解决数字市场的竞争问题；而欧盟正在动议的《数字市场法》（Digital Markets Act），就意在针对构成“守门人（Gatekeepers）”的大型互联网平台建立专门的管制架构。
虽然行业监管和竞争法之间的关系如何处理，还需要进一步明晰。但是，面对超级平台的结构性问题，确实需要行业监管与竞争执法同时发展来予以回应，以确保用户获得公正、稳定的服务。
03、“网络中立”对平台规制的启示与局限
伴随平台成为整个数字经济活动的组织中心，社会对其滥用支配地位和经济权力的担心日益加深。从互联网发展的历史经验而言，这样的担心和相应的政策回应并非新鲜事。相关的法律规制经验也值得回顾、反省，并可以之为基础创新发展。
“网络中立”原则对平台法律规制的启示。从技术架构而言，互联网分为网络物理层、逻辑层、应用层、内容层等不同层面。其中，位于物理层、逻辑层的电信运营商、宽带服务商等提供联网接入服务的企业，在技术上有能力通过控制网络流量的方式，限制用户选择互联网应用、添加个性化装置和访问特定网站。通过这种方式，这些企业可以将用户导向其自身或者利益相关实体的类似产品和服务。这既会限制互联网用户的自由，也会对竞争秩序产生巨大影响。
作为回应，理论层面发展出了网络中立原则，其核心就是从用户权利角度出发，要求保障用户获得互联网服务的权利，确保他们在不威胁公共利益的前提下，有选择互联网应用、附属装置和访问合法网站的权利。为了保障这种权利，电信运营商、宽带服务商等负有对网络流量传输持中立立场的义务，要确保相似内容被同等对待，并在网络上以相同速度传播。这一思想被一些国家的立法所吸收，成为早期互联网法律规制的一项重要原则。就我国而言，提供互联网接入服务的电信运营商本身是国有企业，在很大程度上能够保证网络架构的公共性，再加上《电信条例》等立法确立的互联网互通、普遍服务等原则，也实现了同样的目标。
中立原则对当下的平台规制有一定的启发性。伴随数字经济的演进，互联网用户权利保护和公平竞争秩序维护的焦点转移至平台。中立原则从用户权利保护出发，强调一些居于互联枢纽位置、拥有巨大控制力的企业，不得滥用其权力来不合理地限制用户自由。其问题意识和解决思路恰恰契合了平台应当承担普遍服务义务这一需求。正因如此，一些观点主张，可以将中立原则在适当调整后适用于互联网平台，并依据其建立规制架构。
中立原则适用于平台规制的挑战。在互联网的分层架构下，不同层面的互联网服务要遵守的基本原理存在较大差异。将针对在物理层、逻辑层运营的电信运营商、宽带服务商发展而出的法律原则，适用于在应用层、内容层运营的平台，需要有所创新发展。否则，该适用存在过度简化的倾向，难以因应法律对平台的多重期待和平台经济的自我逻辑。
一方面，平台承担多重法律义务，难以将“中立”作为其基本定位。传统网络中立原则的一个重要考虑是，底层通信网络应当尽量简单，其责任应当聚焦于数据传输，而不承担其他过多的功能与责任。就像供水管道一样，无论用户是谁、为何种目的用水，管道的目标都是保障提供稳定的供水。否则，既可能影响网络本身的稳定性，也会带来一系列更为复杂的治理难题。在此原理下，虽然电信运营商、宽带服务商也需要承担一些防止违法行为的义务，如根据要求屏蔽非法网站、拒绝接入危害网络安全的设备等。但是，整体而言，这些责任限于个别情形且判定标准相对简单。
然而，平台处于互联网分层架构的表层，是信息传播和互联网交互活动发生的枢纽，法律期待平台承担的功能不会如底层通信网络那么简单。特别是，如前所述，平台对用户违法行为要承担广泛得多的注意义务。而且，在很多情况下，法律提供的标准是相对概括的，平台要根据这些原则指引，结合平台的具体情况，形成自身对用户行为是否构成违法的认定标准。这意味着，平台在某种程度上需要扮演“私人监管者”的角色，它需要确定平台内部商品、服务的交易规则，定义用户在平台内的社区行为规范，建立用户行为评价等，并对违规者进行相应的惩戒以及在必要时停止提供服务。
因此，平台在进行生态治理，引导、规范用户行为等方面要承担更为主动、积极的责任。在这种责任要求下，平台对其服务可以附加的条件远比电信运营商、宽带服务商等要多得多。这也意味着，平台需要承担的对违法行为的注意义务和对用户的服务义务，两者存在内在的张力。例如，在工信部要求即时通信应用解除网址屏蔽的监管行动中，有企业就提出，仍然需要保留平台对外部链接的管理权限，因为平台负有保障用户数据和隐私安全，防止网络诈骗和恶意营销的责任。尽管相关外链管理措施是否属于维护安全等所必要，仍然值得进一步调查和研究。但是，这些主张也说明，两项义务均具有基础性，需要兼顾。这也意味着传统的中立原则要求服务者提供无歧视、无差别的服务，已经越来越不可持续。
另一方面，从数字经济的演进逻辑来看，平台在供需匹配中的作用日益主动，其技术架构并非以“中立”为前提设计，法律的规制需要正视平台经济的这种自我逻辑。互联网促成了信息生产方式的解放，而在当代社会，信息作为财富和经济权力来源的重要性日渐凸显，这两个趋势合力促成了信息在供给端的集聚。但是，个体对信息的接纳能力始终是有限的，注意力因而日渐成为一种稀缺的资源。在这种背景下，技术发展和商业模式则需要聚焦于如何高效地分配这种注意力。正因如此，平台从经济逻辑而言，不可能如电信运营商、宽带服务商那样，仅仅扮演消极的数据传送管道，而必须积极地匹配供需。
实际上，对早期“网络中立”原则的一个重要批评便是，在网络流量承载能力有限的情况下，中立原则要求对所有流量平等对待，未必是最公正的。例如，此时优先支持远程医疗的流量而不是音乐下载的流量可能更有意义。如果说这一问题还可以通过强化基础设施建设来缓解的话，平台经济面临的结构性约束便是，注意力的稀缺是绝对的、无法缓解的。因此，能否发展出相应的技术来实现精准的匹配，是平台保持竞争力的关键。
以搜索引擎为例，其核心功能并不在于客观、中立地展示互联网上存在何种信息，而在于通过搜索排序，帮助用户尽可能耗时较短地找到其想要的内容。因此，搜索引擎本质上不可能“平等”对待所有内容，它必然是带有偏好的。在这个意义上，搜索引擎与传统媒体一样，需要进行大量“编辑选择”。借助这种选择，搜索引擎并非消极地受用户指令寻找信息，而是积极地分析用户需求从而向用户“推荐”相关答案。这一分析并不仅仅适用于搜索引擎，因为包括电子商务平台在内的其他平台，本身也需要通过相应的搜索功能来实现供需之间的匹配。而且，伴随着大数据、人工智能技术的发展，这种供需之间的匹配也日渐从用户主动搜索转向平台主动推荐，大量推荐算法的应用更加明显地体现了平台的上述“编辑选择”。这固然带来诸如“信息茧房”、操纵用户决策等问题。但是，这些问题的解决却不能无视平台经济的自我逻辑，仅一味地简单要求平台放弃、减少这种编辑选择。相反，法律的回应亦需要理解平台经济的自我逻辑，掌握事物的本质。通过更加科学的定位和精细化的规则，引导平台的算法设计与公共利益、用户的权益保持一致。
04、从网络中立到“平台公正”
上述分析表明，我们不能仅从底层架构和功能运转的技术性维度去看待互联网平台，而是应当结合平台所在的法律规范体系和经济背景来认识其角色、发掘其效能。就此而言，平台法律规制面临的基本环境是，一方面，平台需要保证各类用户能够平等接入平台并进行交互，支持大量用户去开展各自的活动；另一方面，平台也需要进行某种程度的集中化管理，以维护公共利益并实现更有效率的供需匹配。这种去中心化的服务和集中化的管理之间本身就存在张力。
然而，这两方面的需求均具有基础性，不可偏废。对某一方面的强调需要考虑到另一方面的合理需求，管制措施也需要防止对所影响法益过度、不必要的限制。例如，在《个人信息保护法》制定过程中，就有意见担心要求大型平台对平台内经营者处理个人信息活动的监管，固然有利于强化个人信息保护，但也可能导致平台以执行法律为名，对其服务附加不公平、不合理的限制。就此而言，传统网络规制中形成的中立原则虽然有一定启发性，但是，它的关注点相对单一，面对平台日益复杂的功能和多样化的生态，已经过于简化。
面对互联网平台权力扩张提出的规制命题，法律的规范之道并不应通过简单化的规则“解除”这种权力的影响，这将导致平台功能的萎缩。相反，我们需要正视这种权力存在的内在逻辑，致力于确保平台公正、负责任地行使这种权力，使之符合公共伦理的期待。具体而言，这种以“平台公正”为基本原则的法律规制，需要从以下三个方面展开。
第一，基于公正理由的差异化服务供给。
互联网平等服务的价值原则，在互联网不同的技术层级中具有不同的理念内涵。在互联网内容层与应用层架构中，平台进行的互联网服务供给存在差异化的必然逻辑。问题在于，实践中由于规则内涵的不规范与程序监督机制的缺失，法律责任与经济效率往往成为平台不合理拒绝服务供给的合法性外衣。以“平台公正”为核心理念的平台规制体系，需要确立差异化服务供给的公正理由，妥适协调“平等服务原则”与“差异化服务逻辑”可能存在的矛盾，为互联网平等服务价值理念在平台模式中的充分实现确立制度支撑。
一方面，平台基于履行法定义务进行差异化服务供给，需要进行规则明示并适度遵循比例原则，在维系平台内部秩序的前提下，充分保障用户平等接入互联网平台服务的权利。另一方面，平台基于经济利益进行差异化内容引流，需要确立公正的引流标准与程序，为产品、内容等供给侧用户提供一个稳定的服务获取预期。
如前所述，信息在供给端的指数级增长以及用户需求端注意力资源的有限性，促成了平台通过推荐算法匹配供给与需求的商业模式。这种商业模式是平台在数字社会提升效率的必然选择。但是，在平台服务供给中，供给侧用户高度依赖平台服务触及消费者用户，“平台公正”规则亟需规范平台内容引流算法，保障内容供给边用户公平获取互联网服务。其一，平台应当公示内容引流算法的考虑参数，不得对满足公示引流条件的用户拒绝提供引流服务，不得对同等条件的用户提供差别引流服务。其二，平台优待自己内容、优待与平台具有合作关系用户内容的经济效率并不明晰，“公正”规则应当在平台规模类别划分的基础上，妥善权衡平台自治与公平服务供给：应当禁止主导性平台在生态圈内实施自我优待，防止其将平台数据与技术优势不断拓展至相邻市场，形成互联网市场体系中的核心市场生态圈；大型平台与普通平台如果进行自我优待，则需要向用户公示自我优待行为并详尽说明理由。
第二，基于正当程序的平台治理。
在数字经济发展中，平台并非仅是提供居间服务的纯粹管道，其通过内容管控、质量监督、数据安全治理，承担着维护网络秩序、保护用户权益的平台治理功能。在对用户违法违规行为管理方面，法律要确保平台治理活动遵守一定的正当程序规范。特别是，当法律强化平台注意义务，推动平台监管其用户违法活动时，也就意味着，法律实际让平台承担了曾经由监管部门行使的职能。然而，作为私主体，平台与公共部门有着不同的行动逻辑，其监管往往将成本作为重要的考量因素。在此背景下，平台倾向于通过用户协议赋予自身广泛的裁量权，并主要基于算法、数据、投诉等信息对用户行为进行推定，并不要求高度的精确。毕竟，平台拥有海量内容，被处理的单个内容或者交易对平台的价值有限。这固然有利于发展出简洁、成本低廉的监管技术，但是，对那些被错误处理的用户来说，被主导性的平台限制权限甚至停止提供服务，将可能产生巨大的成本。
因此，尽管法律不可能像对待行政主体那样，要求平台遵守严格规则约束和程序限制，但是，仍然需要对平台的监管活动提供一些基础性的正当程序约束：一方面，法律应当要求平台通过平台规则将判定违法违规的标准尽量明确化、可操作化，并公开违法违规行为判断标准。而且，由于在平台与用户的服务供给民事法律关系中，双方地位、实力相差悬殊，可以适度引入比例原则规范平台基于用户协议采取的管控措施，以矫正平台与用户失衡的权利义务关系。具体来说，在平台发现违法内容后，应当优先采取“警示、限期改正、内容减流”类限制服务措施；在这些措施无法实现平台秩序保障后，再逐次采取“屏蔽链接、删除内容、暂停服务、查封账户”类拒绝服务措施。另一方面，在认定相关内容与行为违法需要进行处理时，需要进行充分的理由说明，不得笼统以“存在违法内容”为由拒绝提供服务，并为受到重大影响的用户提供便捷、公正的申诉救济机制。
第三，符合公共伦理规范的平台服务。
平台为多边用户进行日常交流、交易等活动提供公共空间，日渐成为公共生产生活的组织中心，这种公共性意味着，平台提供的服务需要符合特定的公共伦理规范。
当下，少数主导性平台聚集了关于其用户行为的大量信息，形成了一个信息高度聚集的环境。平台凭借聚集的信息进行技术升级保证交易安全并日益提高供需匹配的效率，促进了平台经济繁荣。然而，现实中，也有平台从自身利益最大化出发设置交易结构、处理用户信息，并引发公众对平台经济的信任危机。例如：魏则西百度搜索事件、外卖骑手的算法困局、大数据杀熟、算法推荐引发的信息茧房与行为操控，等等。
这说明平台与多边用户形成信息极度不对称的交易结构，在各边用户频繁使用与高度依赖平台服务的情况下，平台有能力亦有动机凭借信息优势开展不符合公共伦理期待的平台服务。为了实现平台公正，平台规制体系需要发展出一系列敏捷化的规制方式，确保“尊重个人尊严、自治、不伤害他人、公平”等共识性的伦理规范嵌入平台服务供给的全过程，维系并增进多边用户对平台的信任。
一方面，法律体系有必要将重要的伦理共识规则转化为具有强制执行力的监管规则，对用户核心权益进行严格保护。例如：设定信息隐私保护规则，保障个体人格尊严；设置推荐算法解释规则与“选择—退出”规则，增强个人对接收信息的自治能力；规范平台与经营者用户的数据关系，促进分配正义；为公共性较强的平台算法设置实体标准，如规范搜索引擎算法弱化经济利益与个性化参数权重、强化内容质量与内容相关性参数权重，规范劳务分配算法增强灵活性与调适性，确保平台服务公正、保护弱势群体。
另一方面，技术发展具有不确定性，社会伦理规范存在多元与变动特征，需要强化软法规则的执行效力、发展合作规制模式，及时化解平台服务供给中的伦理困境。其一，平台日渐依赖数据与算法进行服务升级，这加剧了数据处理过程中社会福利利益与个人隐私利益的伦理冲突，监管部门可以通过颁发更多软法规则的方式，增强平台数据处理的灵活性、指引平台在具体数据处理场景中解决数据伦理冲突。其二，平台提供的技术服务具备价值负载，为避免人被技术系统所支配，平台应当对升级服务进行技术伦理评估，进行负责任的服务创新。监管部门可通过行政指引的方式，强化技术伦理评估程序的公众参与度、提升达成伦理共识的效率，并指引平台及时将伦理共识嵌入技术设计中。（来源：《学术前沿》杂志2021年11月上（微信有删节））
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发表于 2022-1-14 09:14:34
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