丁关良:如何在三权分置下构建新的宅基地权利体系？

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丁关良（浙江大学中国农村发展研究院教授，嘉兴学院文法学院特聘教授）

  一、宅基地权利制度的演变和权利体系客观认知
  新中国成立以来，以宅基地所有权和宅基地使用权（原始取得）为主、并结合房地一体之规则，我国宅基地权利制度的演革，主要经历以下几个时期：
  1.彰显“一权”为主的权利体系时期。这里是指从1949年10月到1956年高级农业生产合作社设立前，确立了农民对宅基地和房屋的所有权人地位，农民领取了政府颁布的房地权证书，且宅基地（包括房屋）可以买卖、出租和继承，可见，该“一权”为主的权利体系，包括农民宅基地所有权（为主）、宅基地租赁权；同时，也包括房屋所有权、房屋租赁权。
  2.“一权”为主和隐而不显“两权分离”并存的权利体系时期。这里是指1956年高级农业生产合作社设立到1962年初“三级所有、队为基础”体制确立前，该时期权利体系除包括农民宅基地所有权（为主）外,还包括集体宅基地（地基）所有权、宅基地（地基）使用权（隐而不显）、宅基地租赁权；同时，也包括房屋所有权、房屋租赁权。
  3.主体限制且彰显“两权分离”为主的权利体系时期。该时期是指从1962年初“三级所有、队为基础”体制确立到1981年底，除以生产队享有宅基地所有权、农民享有宅基地使用权为主的“两权分离”外，还存在宅基地租赁权；同时，也包括房屋所有权、房屋租赁权。
  4.无主体限制且彰显“两权分离”为主的权利体系时期。该时期是指从1982年初至1998年底，除农民集体宅基地所有权外、还包括农村居民和城镇居民的宅基地使用权、宅基地租赁权；同时，也包括房屋所有权、房屋租赁权。
  5.主体严格限制且彰显“两权分离”为主的权利体系时期。该时期是指从1999年1月至2017年底，除农民集体宅基地所有权和农户宅基地使用权的“两权分离”外，还包括宅基地租赁权，同时，也包括房屋所有权、房屋租赁权。
  6.宅基地“三权分置”为主的新权利体系时期。该是指从2018年启动的宅基地“三权分置”改革开始，它将是一个未来改革和探索的方向。该时期的新权利体系,从现行中央政策与法律权利上来看，包括宅基地所有权、（“两权分离”情形下的）宅基地使用权（Ⅰ）、宅基地资格权（新）、（纯财产性质的）宅基地使用权（Ⅱ）（新）、房屋所有权、房屋财产权（新）、房屋使用权（新）等。
  二、宅基地“三权分置”之权利表达观点综述与评析
  （一）宅基地“三权分置”之权利表达的学术探索
  随着中央政策提出宅基地“三权分置”以来，学界主要对这一现象进行了广泛的探讨，基于对政策中“资格权”“使用权”之权利表达的不同认知和解读，形成以下十五种“三权分置”的权利表达:宅基地所有权、宅基地资格权和宅基地使用权；宅基地所有权、宅基地资格权、建设用地使用权；宅基地所有权、宅基地资格权、不动产用益物权；宅基地所有权、宅基地成员权、宅基地使用权；宅基地所有权、宅基地使用权、次生宅基地使用权；宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权；宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权；宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地法定租赁权；宅基地所有权、宅基地取用权、宅基地使用权；宅基地所有权、宅基地使用权、建设用地使用权；宅基地所有权、宅基地使用权、地上权；宅基地所有权、宅基地配给权、宅基地使用权；宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权或宅基地利用权；宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权或宅基地租赁权（该两权因流转性质不同而并存）；宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权以及宅基地租赁使用权的“三权分置”等等。
  地方试点改革实践探索主要包括:“宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权”的“浙江义乌模式”；“宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地租赁使用权”的四川省崇州市实践样态；“宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁使用权”的“浙江上虞模式”；“宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地次级使用权”的“四川泸县模式”等等。
  （二）对已有宅基地“三权分置”成果观点的分析评价
  1.宅基地所有权、宅基地资格权和宅基地使用权的“三权分置”观点评析。该观点一方面受西方产权经济学理论影响,认为产权是一组财产权利或称财产权利束，即产权是人们对财产所拥有的各种经济权利的总称，包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权等。另一方面受到农村集体承包地产权的所有权、承包权、经营权“三权分置”政策影响和启示。
  上述产权经济学理论无法解释宅基地“三权分置”之该种观点权利生成问题。宅基地使用权（I）无法分解为宅基地资格权和宅基地使用权（II）的基本判断，主要包括:农户的宅基地使用权（I）是属于用益物权性质的民事权利，而不属于权利束；它是由占有、使用、收益、处分等权能构成，而不是由宅基地资格权和宅基地使用权（II）构成；它是一个完整民事权利，而无法被分解为宅基地资格权和宅基地使用权（II）这“两权”。若人为将宅基地使用权（I）分解为宅基地资格权和宅基地使用权（II），一方面，同时反映“两权分离”和“三权分置”之下的宅基地利用关系的权利体系就由“宅基地所有权+宅基地使用权（I）+宅基地资格权+宅基地使用权（II）”等“四权”构成，另一方面理论上不能自圆其说，实践中势必存在众多问题，表现在：同一名称的两个宅基地使用权“宅基地使用权（I）、宅基地使用权（II）”如何在实践和司法中界定；宅基地资格权内涵和法律性质如何界定，农户实施具体流转后经济权利能否实现和得到法律保障，必将成为理论和实践问题。具体流转方式中客观上存在多种（物权、债权等）流转法律关系时，宅基地使用权（II）性质可能某种情形下是物权（用益物权）、另一种情形下（如出租）是债权，造成宅基地使用权（II）无法界定为唯一性。流转方式中出租，租赁期限（最长不超过20年）届满，实践中依据什么理论来恢复或回归宅基地使用权（I）这一权利。显然，该宅基地“三权分置”之观点存在众多不能自圆其说的问题，在理论上缺乏可遵循的依据。
  2.宅基地所有权、宅基地成员权、宅基地使用权“三权分置”的观点评析。农村社区的农民集体成员之成员权，通说认为是一种民事权利。而现行成员权的内容，主要反映在多部法律规定之农民集体（或“农村集体经济组织”）的成员拥有成员身份可依法取得各种具体权利的资格中体现，成员权的各种不同权利能力（资格），是成员能依法取得各种具体权利的基础和前提条件，显然，“成员权应该属于权利能力范畴，而不属于具体民事权利范畴”。
  基于上述该成员权属于权利能力这一认知，笔者认为，农民集体成员之成员权是农民基于农民集体成员的身份这一特性而拥有的从农民集体（也包括农村集体经济组织）获取经济利益、依法利用集体资源、并参与农民集体管理而享有权利和承担义务的资格。显然，该成员权是取得具体民事权利的先决基础和前提条件。如拥有承包（指家庭承包）集体农用土地的资格，其结果可以依法取得土地承包经营权；又如拥有申请宅基地的资格其结果可以依法取得宅基地使用权或拥有其他解决居住的资格，依法享有居住权；再如拥有农村集体资产股份合作制改革中享有股份的资格，依法取得村股份（经济）合作社股权等等。同时，农民集体成员之成员权，不能转让，也不能被任意取消，显然，它不属于具体民事权利。
  因此，宅基地成员权应该不属于具体民事权利，也不能或无法与宅基地所有权、宅基地使用权等并列进入宅基地‘三权分置’的权利结构。
  3.宅基地所有权、宅基地使用权、次生宅基地使用权等的“三权分置”观点评析。宅基地所有权、宅基地使用权、次生宅基地使用权（或宅基地经营权、或宅基地租赁权、或宅基地法定租赁权、或建设用地使用权、或地上权等）的“三权分置”等观点借鉴土地承包经营权派生出土地经营权这一思路有一定可取之处，但也存在以下不足或问题:宅基地使用权（用益物权）上派生出宅基地租赁权（债权）、或宅基地法定租赁权（债权）等符合现行法理，但宅基地使用权（用益物权）上派生出次生宅基地使用权、或宅基地经营权、或建设用地使用权、或地上权等（若是用益物权），其理论依据都没有阐述；具体流转方式中客观上存在多种（物权、债权等）流转法律关系时,第三个权利使用用益物权的次生宅基地使用权（或宅基地经营权、或建设用地使用权、或地上权）科学吗？显然，它无法涵盖两种流转法律关系这一客观需求和现实，第三个权利只使用债权性质的宅基地租赁权（或宅基地法定租赁权）更不合理，无法实现改革重要目标之一的宅基地抵押问题，也无法解决宅基地入股等问题。
  4.宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地经营权或宅基地租赁权（宅基地租赁权或宅基地利用权）的“三权分置”观点评析。该观点的进步和特色有三个方面，一是第二个权利仍然是宅基地使用权；二是充分认知到宅基地流转法律关系复杂性和性质不同，提出第三个权利二元性较为符合实践；三是债权性流转的出租（即租赁）产生的第三个权利都规范为宅基地租赁权。
  该观点存在的不足和问题主要体现在:宅基地使用权上派生出的宅基地经营权（或宅基地利用权）都没有经过充分论证其权利生成之法律规则以及是否符合法律逻辑这一问题；借鉴或套用土地经营权名称，造成宅基地经营权法律性质无法明定，一方面若宅基地经营权定性为债权，如何与宅基地租赁权（债权）相区别，另一方面若宅基地经营权定性为物权，虽然可与宅基地租赁权（债权）相区别，但农地流转（即土地经营权流转）中包括出租（转包）、入股、抵押等流转方式，出租（转包）应该属于债权性流转而产生债权性质的土地经营权，而入股、抵押等流转方式中的土地经营权应该是物权，显然，土地经营权法律性质不具有唯一性，势必造成宅基地经营权法律性质与土地经营权法律性质不一致，再一方面若宅基地经营权法律性质具有物权和债权两元性，虽然可与土地经营权法律性质相一致，但同样造成与宅基地租赁权（债权）难区别；宅基地之权利是否含有“经营”的内容会引起质疑，从《民法典》第364条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”规定分析,法律上没有确立宅基地之权利含有“经营”的内容，显然，使用宅基地经营权其内涵如何把握成为问题，或成为名不副实之名称；宅基地利用权其名称是否合理和规范问题值得深入分析，一方面土地利用权，通常是土地物权和土地债权的上位名称，另一方面世界各国具体民事权利的名称都不存在土地利用权，显然，使用宅基地利用权，虽然符合宅基地使用目的，但造成该宅基地利用权法律性质无法规范界定；该“三权分置”观点其最大问题或不足是宅基地使用权各种具体流转是否都在宅基地上存在“三权”，持该观点的学者没有对各种具体流转方式进行深入研究。
  三、宅基地使用权的性质重新界定和宅基地次生使用权的创设
  （一）宅基地使用权之特殊用益物权法律性质的确立
  2007年3月16日通过的《物权法》第三编“用益物权”第十三章“宅基地使用权”明确宅基地使用权为用益物权；同时，2020年5月28日通过的《民法典》第二编“物权”第三分编“用益物权”中第十三章规定“宅基地使用权”。显然，从现行法律规定看，宅基地使用权为用益物权。
  学界一直以来普遍认为，宅基地“两权分离”中的宅基地使用权本身具有身份性和财产性之双重属性。身份性，表现在该权利拥有者只能是宅基地所有权主体内由本农民集体成员构成的农户，体现为该权利具有社会保障（福利）功能；财产性，表现在该权利属于经济价值的财产权利，体现为具有经济效用（价值）功能。该宅基地使用权承载的社会保障功能与经济效用功能相互之间存在难以调和的矛盾甚至冲突，二者很难相互兼容，导致无法按市场法则实施宅基地使用权有效流转，势必随着城镇化迅速推进和农民（工）市民化不断真正落地，出现大量闲置的宅基地和闲置的农房，造成双重资源极大浪费。
  基于上述宅基地使用权双重属性认知，现行宅基地“两权分离”中的宅基地使用权制度，存在以下主要问题和不足:法律仍然禁止宅基地使用权抵押，同时也存在采用无期限的宅基地使用权抵押也不符合法理的困境；《中央农村工作领导小组办公室农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》（中农发〔2019〕11号）明确“在征得宅基地所有权人同意的前提下，鼓励农村村民在本集体经济组织内部向符合宅基地申请条件的农户转让宅基地”，这一转让限制，“‘本农民集体内符合宅基地使用权分配条件的农户’面对着’免费的午餐’，一般不会或没有必要受让宅基地使用权”而“会造成宅基地和房屋财产成为‘死产’”；农房继承若非本村成员的继承人取得宅基地使用权（无期限），会造成或势必架空农民集体土地所有权，是否能收回宅基地呈现尴尬局面；非本村成员的继承人通过继承取得农房其权利受到习惯限制，对该农房通常不得重建、翻建、改建等；入股时因无期限的宅基地使用权很难形成真正的市场价值，造成农村房地一体的资产价值低估；出租农村住宅时，承租方取得什么权利不明晰，通常承租方的宅基地租赁权隐藏在农房（住宅）租赁权中，甚至出现承租方取得“宅基地使用权”的乱象，而不产生宅基地租赁权和农房（住宅）租赁权这两权等等。
  宅基地“两权分离”中的宅基地使用权，即农户原始取得的宅基地使用权，应该在法律上界定为特殊用益物权。其理由和价值：宅基地原始取得的主体具有极强身份性，即只能由社区性的农民集体之成员构成的农户取得,且通常以实行“一户一宅”为主；宅基地使用权不是有期限的普通用益物权,而应该是无期限的特殊用益物权；拥有宅基地使用权的农户可以自己使用宅基地，法律应该拓展宅基地使用权的权能，特别是使用权能，为农户增加财产性和经营性收益创造良好法律环境；依据物权具有本土化之特质，可为中国在无期限的特殊用益物权之宅基地使用权上为他人创建有期限的普通用益物权之宅基地次生使用权奠定基础；有期限的普通用益物权之宅基地次生使用权（唯一财产性的权利）可以进入市场，可解决无期限的特殊用益物权之宅基地使用权进入市场的种种尴尬和困境；通过在特殊用益物权之宅基地使用权上创建普通用益物权之宅基地次生使用权和债权（宅基地租赁权），真正使“三权分置”实现形式得到科学的法律表达；通过“三权分置”实现形式得以科学的法律表达，才能真正解决大量闲置的宅基地和农房问题，实现该双重资源优化配置。
  （二）普通用益物权之宅基地次生使用权的创设
  该观点能突破的依据表现在：大陆法系物权制度本身具有本土化之特征或特色；中国特色的宅基地承载极强的社会保障功能；中国宅基地使用权是世界上唯一的一种权利；农户原始取得的宅基地使用权具有无期限性，使该权利区别于传统大陆法系有期限的用益物权（称普通用益物权）而成为具有中国特色的特殊用益物权；正因为存在特殊用益物权的宅基地使用权（无期限），该权利可以通过法理创新在其上设立有期限的普通用益物权的宅基地次生使用权；宅基地使用权人只能依据约定方式通过转让、入股等合同为他人（通常相对人）设立有期限的普通用益物权的宅基地次生使用权；依法赋予宅基地次生使用权的唯一财产性之权利性质，同时也应该依法拓展宅基地次生使用权的占有、使用、收益和处分之四大权能；普通用益物权的宅基地次生使用权的期限，可以参照国有建设用地使用权依据用途不同而依法确立；设立有期限的普通用益物权的宅基地次生使用权效力强于无期限的特殊用益物权的宅基地使用权。可见，在特殊用益物权的宅基地使用权（无期限）上设立普通用益物权的宅基地次生使用权（有期限）不仅能实现理论上的自洽，也蕴含着巨大的社会功利。
  四、宅基地“三权分置”的二元权利类型表达
  依据宅基地使用权之法律处分权能的行使方式和结果看，一方面互换不产生宅基地“三权分置”情形。互换应该是本村内甲农户的A宅基地和A宅基地使用权与乙农户的B宅基地和B宅基地使用权实施交换,其互换结果是甲农户占有B宅基地和取得B宅基地使用权，而乙农户占有A宅基地和取得A宅基地使用权，显然,A宅基地或B宅基地上仍然都只存在宅基地所有权和宅基地使用权这“两种权利”。另一方面继承不产生宅基地“三权分置”情形。依据本研究宅基地使用权属于特殊用益物权之特质，显然，这一无期限的宅基地使用权只能由符合宅基地申请条件的农户通过申请审批而原始取得,而继承人只能通过继承取得宅基地次生使用权,而被继承人原宅基地使用权消灭,继承的法律后果是其宅基地上只存在宅基地所有权和宅基地次生使用权这“两种权利”。再一方面遗赠扶养也不产生宅基地“三权分置”情形。被遗赠扶养人死亡时，遗赠扶养人通过遗赠继承而应该取得宅基地次生使用权，被遗赠扶养人原宅基地使用权消灭，遗赠继承的法律后果是其宅基地上只存在宅基地所有权和宅基地次生使用权这“两种权利”。
  可见，除互换、继承、遗赠扶养外，初次流转方式中的转让、入股、赠与、抵押、出租，可产生以下两种类型不同的宅基地“三权分置”。
  （一）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地次生使用权
  宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地次生使用权的“三权分置”，即“自物权（宅基地所有权）、特殊用益物权（宅基地使用权）、普通用益物权（宅基地次生使用权）”的“三权分置”。该“三权分置”适用宅基地物权性的初次流转方式中的转让、入股、赠与、抵押。
  这里重点是要突破现行大陆传统物权法理“一物一权”的限制，运用宅基地使用权（特殊用益物权）上创设宅基地次生使用权（普通用益物权）之创新理论，即依据权利生成创新思路或创新理论在特殊用益物权的宅基地使用权（无期限）上设立有期限之普通用益物权的宅基地次生使用权。宅基地次生使用权属于有期限之普通用益物权，以区别于无期限之特殊用益物权的宅基地使用权。在存在普通用益物权的宅基地次生使用权情形下，通常宅基地次生使用权效力强于宅基地使用权，主要表现在农户行使其特殊用益物权的宅基地使用权受到了宅基地次生使用权的限制，一旦宅基地次生使用权因期限届满、合同解除等原因而消灭，特殊用益物权的宅基地使用权即回复至其圆满状态。可见，运用创新思路或创新理论在特殊用益物权的宅基地使用权（无期限）设立普通用益物权的宅基地次生使用权（有期限）在理论上和实践中能自圆其说。同时，普通用益物权的宅基地次生使用权只具有唯一财产性，而不存在身份性，其转让、入股、抵押等完全可以按市场法则运行，不仅达到充分实现宅基地次生使用权真实价值，而且这样就能有效解决大量闲置的宅基地和农房问题而实现该双重资源更优化的配置。
  （二）宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权
  宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地租赁权的“三权分置”，即“自物权（宅基地所有权）、特殊用益物权（宅基地使用权）、债权（宅基地租赁权）”的“三权分置”。该“三权分置”适用宅基地债权性的初次流转方式中的出租。出租这种交易方式为各国（包括大陆法系国家和英美法系国家）普遍采用，通常的宅基地出租，承租方只能创设继受取得债权性质的宅基地租赁权，其该权利名称与租赁关系通常产生规范权利名称之**租赁权（如房屋租赁权、建设用地租赁权等）相匹配。可见，宅基地使用权的债权性流转之出租这一方式,所产生的不是宅基地经营权（或“宅基地使用权”、或次生宅基地使用权、或建设用地使用权、或地上权、宅基地利用权等，见上述学术界观点），而应该是债权性质的宅基地租赁权。显然，宅基地使用权（特殊用益物权）上设立宅基地租赁权（债权）不仅符合传统法理，而且更符合实践之现实客观要求。
  五、结论
  本文创新提出宅基地“两权分离”中的(无期限)宅基地使用权应该在法律上界定为一种特殊用益物权；论证依据权利生成创新思路或创新理论在特殊用益物权的宅基地使用权(无期限)上设立普通用益物权的宅基地次生使用权(有期限)这一理论创新命题；并阐述除互换、继承、遗赠扶养外，宅基地使用权初次流转方式中的转让、入股、赠与、抵押、出租，可产生两种类型不同的宅基地“三权分置”，即宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地次生使用权的“三权分置”和宅基地所有权宅基地使用权、宅基地租赁权的“三权分置”。
  依据上述研究成果显示，本文认为未来宅基地的新权利体系中的法律权利，包括宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地次生使用权、宅基地租赁权、宅基地次生使用权的抵押权、宅基地的地役权；同时，也包括宅基地上房屋所有权、房屋使用权、房屋租赁权。可见，未来的新权利体系其权利内涵更加丰富、权利种类更加多元、新权利更需法律界定、权利流转应该更加符合市场法则所要求。（来源：乡村发现转自:《贵州社会科学》2021年第7期）
（注释略）