杨文:城乡合作建房的难点及法律保障问题研究

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杨文（湖南师范大学中国乡村振兴研究院特约研究员、乡村法律研究所所长，律师，高级职称，湖南望龙律师事务所主任，湖南省律师协会农村法律事务专业委员会主任，中华全国律协农业农村法律事务专业委员会副主任，浏阳市农村宅基地制度改革试点工作特聘专家顾问）

  城乡合作建房概述
  城乡合作建房是指农村集体或农民引入社会资金在新、旧宅基地上进行房屋合建，建成房屋由宅基地所有权人或使用权人与合建方按照约定条件共同享有的农村房屋。狭义上的城乡合作建房是指城里人为了改善居住环境、生活质量而下乡与农民在宅基地上合作建房的情形，本文所称的城乡合作建房是指狭义上的城乡合作建房。
  从湖南浏阳等土地改革试点区域的做法来看，“城乡合作建房”的具体做法是，由具有集体经济组织成员资格的村民提供宅基地，想去乡村养老或生活的城市一方主要出资，双方约定好产权归属，合作完成建房后，参与者都可以申请《不动产权证书》，双方各持一份。具有集体经济组织成员身份的农村居民一般在不动产登记中权利类型注明为“宅基地”，而不具有集体经济组织成员身份的城市居民一方注明期限为40-70年不等的“集体建设土地使用权”。在产权登记后城市居民通过城乡合作建房取得的房屋一般允许自由交易。
  城乡合作建房的难点问题探析
  （一）政策层面的难点分析
  试点区的一举一动，都会被解读为改革风向标。宅基地是与农民相关度最高的一块地，其改革是农村改革的核心。城乡合作建房这个话题非常敏感争议又极大，在探索中得到肯定的同时也面临着诸多的社会质疑。城乡合作建房的性质是否等同于宅基地买卖，是否受到“限墅令”的影响，是否与强迫农民上楼有关，是否与小产权房相同，是否突破了农村土地的“三条底线”，这些都必须进行探究予以明确。
  1. 城乡合作建房等不等同于宅基地买卖
  “三权分置”将农村集体经济组织中宅基地权利剥离为集体经济组织对宅基地的所有权，集体经济组织成员对宅基地的使用权和资格权。城乡合作建房并不动摇农村集体经济组织对宅基地的所有权，也不动摇农村集体经济组织成员的资格权，仅仅是影响了农村集体经济组织成员对宅基地的使用权。并且这种影响不是所谓的剥夺原权利人的使用权，而是共用，并且不是对土地使用权的共用，而是对地上房屋使用权的共用，即与农民共用宅基地上房屋的使用权，城乡合作建房可以看作一种更长期的租赁权。在城乡合作建房中，宅基地还是登记在农村集体经济组织成员的名下，宅基地的所有权和资格权并没有发生转移，城乡合作建房完全不等同于宅基地的买卖。
  2.城乡合作建房受不受“限墅令”的限制
  对于别墅而言，自然资源部门对其的定义为：别墅是指带有私家花园的一至三层的独立式住宅。还有一说是别墅必须为独门独户，有独立厨房且容积率在一定标准之上的独栋建筑。不论哪种标准，对于城乡合作建房而言都是不符合别墅的定义的。城乡合作建房囿于有关部门对宅基地上面积的限制不可能出现私家花园这一重要形式属性，而且由农户和城里人共同享有房屋，也不会存在独户这种情况。关于容积标准，城乡合作建房需面对自然资源部门、农业农村部门和乡镇人民政府的严格监管，与一般农户建房并无区别，从试点区域来看，其占地面积的上限为140-180平方米，没有超过一般农民自建住房的面积限制，不可能出现与别墅同等的容积率。
  3.城乡合作建房是否意味着强迫农民上楼
  城乡合作建房共用农民房屋使用权与强迫农民“上楼”实质上并非一回事。强迫农民“上楼”其突出表现就在一个“被”或者“强迫”上，而城乡合作建房的起点就是要与宅基地使用权人，即该农民达成合意，这种合意是双方的，是基于自愿公平的。城乡合作建房当事人双方在房屋建设完成后仍然一同居住在原来宅基地新建的房屋中，并没有逼农民住向别处。故不存在所谓的“强迫”。可以说，城乡合作建房不仅没有逼农民上楼，反而在一定程度上保障了农民在自己宅基地上房屋的使用权和居住权，改善了农民的生活环境和条件，只要在法律监督下运作，必然是实实在在惠农利农的好举措，真正的实现了农民对自己产权的自愿处分，与强迫农民上楼无关。
  4.城乡合作建房属不属于小产权房
  城乡合作建房与小产权房是有本质区别的。小产权房是法律之外的产物，是法律和政策明确禁止的，自取得时起便不具备有合法性，只有集体颁发的权属证明，没有国家不动产管理部门颁发的合法权属证明。而城乡合作建房建房开始时法律和政策就是明确许可的，建房过程中面临着相关法律法规规章的监管，严格在法律政策允许的范围内实施，一般都予以办理不动产权证书。此外，小产权房一般具有开发性质，一般是成片开发，建设面积和规模较大，且以对外销售为目的。而城乡合作建房则一般仅限于返乡下乡人员和当地农民之间，目的在于保障基本居住使用，其面积和层高等都面临法律法规的严格限制。
  5.城乡合作建房有没有突破“三条底线”
  一是针对土地公有制限制没有突破。城乡合作建房不涉及土地所有权的变更，对土地公有制制度不会产生任何影响。二是城乡合作建房对耕地红线无影响。城乡合作建房主要是在宅基地上与农民共建房屋，面临着法律法规的严格监管，不会突破耕地红线的限制。三是城乡合作建房不会损害农民的利益。对于城里人而言，其出资建房获得了在农民宅基地上房屋有期限的使用权，满足了其对低密度居住环境的需求。合作建房中农民不需要退出宅基地，在资格权得到依法保护的前提下免去了后顾之忧，可以很好地满足其改善住房的需求，增加农民的财产性收入。
  （二）法律层面的难点分析
  1. 城乡合作建房有没有违反法律的强制性规定
  关于城乡合作建房本身并没有法律的禁止性规定，主要障碍在于宅基地使用权有很强的人身依附性，原来在司法实践中将其倾向于认定为房屋买卖行为，而认定农村宅基地上房屋买卖合同无效的原因在于原《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第四十三条、第六十三条的规定，而该法在2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议进行了修订。
  从新修订的《土地管理法》来看，原司法实践中判决合同无效的主要法律依据，即原《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的条文在本次新修订中都已经删除。尽管新《土地管理法》六十二条保留了原法六十二条“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”的规定，但这个“再申请受限”的条款显然不属于法律的禁止性条款，只是通过对转让人以不再审批宅基地的方式制约以转让宅基地牟利的行为。
  关于农村宅基地上房屋买卖合同的效力的问题，目前的主要障碍条款便是新修订的《土地管理法》第九条保留的原《土地管理法》第八条第二款中关于“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”之规定。如果涉及到农村宅基地的买卖，目前法律和司法都倾向于是禁止的行为，也不符合我国的国情和现状，预计将来在这点上很难有所突破。
  宅基地“三权分置”正式提出后，在没有买卖不涉及到宅基地所有权和保障宅基地农户资格权的情况下，积极探索落实适度放活宅基地及农民房屋使用权的具体路径和办法则是被允许和鼓励的，新修订的《土地管理法》第六十二条的第六款便增加了“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”的规定。城乡合作建房作为改革试点区域的主要成果之一，已经获得了中央和改革主管部门的肯定，第二轮改革的继续试点和相关政策的出台便是力证。
  综上，城乡合作建房没有违反法律的强制性规定。
  2.城乡合作建房的司法政策应不应该予以调整
  城乡合作建房原来在司法实践中倾向于认定为房屋买卖行为，其实这个定性是值得商榷的。尤其在宅基地“三权分置”提出后，关于农村宅基地所有权、资格权和使用权三权的权利架构非常清晰，宅基地的人身依附性主要体现成为农村集体经济组织成员对宅基地的资格权，对宅基地和农民房屋使用权则允许适度放活。城乡合作建房并不涉及到土地所有权的处分，资格权也仍然归属于具有集体经济组织成员的农户所有，其仅仅是一种在一定期限内使用权的共享和让渡。因此对城乡合作建房的定性不应该被曲解，对其合同效力需要重新进行审视，在政策已经许可的情况下应该逐渐被司法接受和认可。
  从法理角度来说，关于城乡合作建房在法律上并未明文禁止，根据“法无禁止即自由”的原则，城乡合作建房也应当要被司法实践所认可。民事主体从事民事活动，尊重双方的真实意思表示，司法不宜随便介入予以评价。 在法律没有明文禁止而政策又已经放开的背景下，司法政策如果过于保守，势必让制度创新的动能受挫，一定程度上也与目前倡导的城乡融合发展和要素双向流动、农民财产性收入增加的政策初衷相悖。尤其是在诉讼中一方向人民法院主张合同无效，更多的是为了己方利益（如拆迁补偿利益）的最大化，这种排他对相对方明显不公平，明显有违诚实信用原则和社会主义核心价值观，不利于社会交易秩序的安全稳定和良好社会风气的维护。
  城乡合作建房的法律保障问题思考
  城乡合作建房到底该如何保障和推进，首要便在于将其纳入法治化轨道，笔者建议具体从以下方面着手：
  （一）立法层面：将“城乡合作建房”明确入法
  国家层面:建议将《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的第六款“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”的规定进一步明确，将其修订为“在符合‘一户一宅’等农村宅基地管理规定和相关规划、尊重农民意愿前提下，鼓励农村集体经济组织及其成员以租赁、城乡居民合作共建的方式盘活利用闲置宅基地和闲置住宅，改善农村村民生活和增加农民的财产性收入。”，或在《中华人民共和国土地管理法实施条例》的修订中进一步明确。
  地方层面:各地也可以参考《江西省乡村振兴促进条例》，根据本土实际立好操作和实施性强的地方性法规，在各地的《乡村振兴促进条例》、《实施<中华人民共和国土地管理法>办法》中将城乡居民合作建房入法。
  （二）制度层面：优化构建城乡合作建房的相关配套制度
  城乡合作建房想要在国内推行，必须有制度性的保障。建议对城乡合作建房的产权登记、产权交易等配套制度不断进行完善，具体可以参考《张家界市城乡居民合作建房管理办法（试行）》的相关条款规定。
  在产权登记方面，规定合作方可以在所属县级不动产登记中心共同申请办理城乡居民合作建房《不动产权证书》登记;《不动产权证书》按照“房地一体、三权分置”原则进行统一登记，合作方各执一份，并在《不动产权证书》的“权利人”一栏备注各自的权利类型;宅基地所有权登记为村集体经济组织，宅基地资格权登记为农户，宅基地使用权和房屋所有权则根据合作建房协议约定予以登记。
  在产权交易方面，规定已取得城乡居民合作建房《不动产权证书》的土地使用权和房屋所有权，可以在征得原全部合作方书面同意的前提下，以转让、抵押、入股等方式流转给其他组织和个人；土地使用权和房屋所有权转让的，应当签订书面合同，原合作建房双方的相关权利、义务随之转移，且受让方可以继续申请办理城乡居民合作建房《不动产权证书》登记。
  （三）执法层面：转变对城乡合作建房的执法理念和执法重点
  对于城乡合作建房，法律并未明确禁止，政策已经允许，对各方又是有益和共赢的，执法机关应当报以宽缓的态度予以保护。对农村建房的违法行为尤其是占用耕地和违规多占多建的行为予以严厉打击，保护好耕地红线和加强对土地集约化利用的管控，对城乡合作建房这种意思自治的私权利处分行为不宜轻易介入进行干预，使政策能更好地落地实施。
  （四）司法层面：规范城乡合作建房的司法裁判标准和尺度
  在司法层面，对城乡合作建房要深入探究其背后的真实法律关系，调整并明确目前的相关司法政策。当审判人员审判逻辑与国家政策保持一致时，应当由高层级的法院挑选出典型案例，甚至由最高人民法院审判委员会推出指导案例，对裁判观点加以明确。对下级法院以及有关的司法人员不断的宣传，加强其学习，最终在全国范围内统一宅基地上城乡合作建房的裁判标准和尺度。
  （五）保障层面：加强城乡合作建房的法律服务供给
  城乡合作建房交易模式复杂，要引导律师等专业人士前期介入，以法律服务搭建信任桥梁，引导和促进交易。同时将大量可能的纠纷化解在萌芽状态，公平地保护好投资者以及当地民众的合法权益，推动诚信社会和“法治乡村”建设，更好地保障和助力乡村振兴。