徐勇等:传统中国法律的家户性及当代价值

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徐勇 张慧慧（《中国乡村发现》学术委员，华中师范大学资深教授、政治学部部长，教育部首批文科“长江学者”特聘教授；华中师范大学政治科学高等研究院博士研究生）

  法律与国家相伴而生，是国家制度的强制性规范，它产生于特定的社会土壤之中。中国有漫长的国家历史和独特的法律制度。只是在相当长的时间里，中国的国家和法律是自然成长起来的，缺乏理论分析。19世纪，黑格尔曾说：“在中国人中间，历史仅仅包含纯粹确定的事实，并不对于事实表示任何意见或者理解。他们的法理学也是如此，仅仅把规定的法律告诉人；他们的伦理学也仅仅讲到决定的义务，而不探索关于他们的一种内在的基础。”进入20世纪，中国更多的是学习和借鉴西方的法律制度，对传统中国的法律多是批判和摒弃。近些年来，人们开始客观地对待和分析传统中国的法律，并提出了诸多有价值的看法。在本文看来，传统中国法律的重要特征之一是其家户性。这在于家户制是传统中国社会的基础性制度，作为上层建筑的法律为家户制提供保障，由此构成了中国独特的法律体系。这一法律体系的一些元素在当今中国的国家治理中仍然有一定积极作用。
  决定传统中国法律的内在基础
  历史唯物主义无疑是分析一定政治法律现象的最好方法。马克思说：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”一定的法律产生在一定的经济社会基础之上，并为一定的经济社会服务。
人的本质是社会关系的总和。人们生产生活方式的核心是社会关系。这种关系是一个历史变迁过程，并因为不同条件而有不同的表现形式。马克思指出：“我们越往前追溯历史，个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体：最初还是十分自然地在家庭和扩大成为氏族的家庭中。”“家族起初是唯一的社会关系。”英国法律史学家梅因认为：“在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”
  血缘家族是一切社会关系的起点。但受限于地理环境，特别是社会分工，不同国家的社会关系及其社会组织的演化路径不同，并产生了相应的法律体系。
  第一次大分工表现为游牧部落从野蛮人群中分离出来。“从第一次社会大分工产生了第一次社会大分裂，分裂为两个阶级：主人和奴隶、剥削者和被剥削者。”由此产生了控制阶级冲突的国家。这种因为游牧部落分离而产生的国家，其生产方式和社会组织以游牧部落为基本单元，是一种部落制国家，并产生了相应的具有法律性质的行为规范。司马迁在《史记·匈奴列传》中对匈奴的部落制国家及其行为规范的特性有具体描述。“汉使或言曰：‘匈奴俗贱老。’……中行说曰：‘匈奴明以战攻为事，其老弱不能斗，故以其肥美饮食壮健者，盖以自为守卫，如此父子各得久相保，何以言匈奴轻老也?’汉使曰：‘匈奴父子乃同穹庐而卧。父死，妻其后母；兄弟死，尽取其妻妻之。无冠带之饰，阙庭之礼。’中行说曰：‘匈奴之俗，人食畜肉，饮其汁，衣其皮；畜食草饮水，随时转移。故其急则人习骑射，宽则人乐无事，其约束轻，易行也。君臣简易，一国之政犹一身也。父子兄弟死，取其妻妻之，恶种姓之失也。故匈奴虽乱，必立宗种。’”从司马迁的记载我们可以看出，以游牧部落为基本组织单位的国家，其行为规范是围绕有利于维护和巩固部落制而形成的，是游牧生产和生活方式决定的并为其服务。这种产生于古老的部落制基础上的规范体系迄今在一些地方仍然可见。在这些地方，国家法律并不健全，人们也更加认同于本部落的规范。
  第二次大分工表现为手工业与农业的分离，农业成为一个独立的生产部门。农业使得财富的增长成为可能，并因为财富占有不同而产生国家。在以农业生产为基础的国家，生产和社会的基本组织单位是个体家庭，“个体家庭开始成为社会的经济单位了”。农业个体家庭比游牧部落的组织规模小，且血缘关系更为牢固。人们世世代代居住在同一个地方，人口再生产和物质资料的再生产高度重叠，血缘关系与地缘关系紧密结合，以血缘关系为纽带的家庭成为农业社会的基本组织单位。家庭而不是独立的个体才是完整的财产单位和生活单位。个体不能离开家庭而独立的存在。人们主要是通过家庭来处理财产和个人关系。家庭即同居共财的共同体。马克思说：“人类朴素天真地把土地当作共同体的财产……每一个单一的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者或占有者。”同居共财是家庭成员资格获得的标志，也是个人得以存在的基础。国家是由一个个个体家庭组织起来的。在家庭生产生活基础上产生相应的法律体系，要保障家庭作为物质和人口再生产单位的巩固和延续，其家庭性表现得格外突出。
  第三次社会大分工是有决定意义的重要分工，“它创造了一个不再从事生产而只从事产品交换的阶级——商人”。由于利益的尖锐冲突产生了国家。“以血族团体为基础的旧社会，由于新形成的各社会的冲突而被炸毁；代之而起的是组成为国家的新社会，而国家的基层单位已经不是血族团体，而是地区团体了。”第三次社会大分工造成了人类组织方式的重大变化，这就是具有独立利益和权利的个体化社会的产生。商品交换催生着具有独立利益的个人意识的产生，人们则以具有独立权利的个体参与公共生活，成为公民。在此基础上产生的国家，因为利益关系而形成发达的法律体系，并体现了独立的个体性。
  西方国家因第三次社会大分工而率先突破家庭小共同体，进入了一个以阶级方式呈现的个体化社会，并基于阶级对立与冲突进入了国家社会，建立起以个体利益为基础的法律体系。以古代法律相当发达的古罗马为例，从法律产生的社会基础来看，古罗马最初也是一个氏族社会，随着战争、城市和商业发展，大量异质人口混合居住并催生了国家这一组织形态。面对具有不同文化、不同宗教、不同习俗以及不同习惯法的异质人口，国家政权只有通过统一的法律才能够将异质性的人口联为一体。于是先后有了《十二铜表法》《公民法》《万民法》等成文法律的诞生。罗马法的重要特征：一是调整财产关系的私法发达；二是突出个人权利，有了公法与私法之分。尽管古罗马的法律仍然维护着古老的家长制，但它率先突破了整体性的家庭制度，有了独立的个人利益和权利。如古罗马法律肯定家庭中女性的独立财产地位，即是将家庭成员作为独立个体来看待的表征。其反映了人们是以国家组织的方式来处理财产和个人问题。从文化看，后人“言必称希腊”；从法律看，后人“言必称罗马”。这在于罗马很早就有了完整的法律体系，且这一法律体系具有很强的个体性，因此能够为后世所借鉴。
  由于特殊的地理环境，中国的社会分工止于第二阶段，造就了一个发达的农业社会。农耕社会的基本组织单位是家。在农耕社会中，旧的血族团体不仅没有被炸毁，反而在国家出现后被保留下来，并成为国家的坚实基础。国家的基层单位主要是由血缘关系结合而成的血族团体，诸如家庭、家族和宗族等。在费正清看来：“中国家庭是自成一体的小天地，是个微型的邦国。从前，社会单元是家庭而不是个人，家庭才是当地政治生活中负责的成分。”严复在翻译《法意》(《论法的精神》)的“按语”时即指出：“中国自秦以来，无所谓天下也，无所谓国家也，皆家而已。”梁启超因此在《新民说》中指出：“欧美各国统治之客体，以个人为单位；中国统治之客体，以家族为单位。”中国社会长期以血缘家族团体为基础。与此同时，中国与一般的农业国家又有不同，这就是通过国家的力量固定家庭，将国家的元素植入家庭之中，形成了家户制。“户口调查登记的法定单位都是‘户’。”家与户二位一体。家户制既是社会组织制度，又是国家组织制度。作为社会组织制度，一家一户从事生产和生活；作为国家组织制度，一家一户承担国家责任。“‘编户齐民’制度的重大意义在于，它使个体家庭最终摆脱了宗族和家族组织的控制，并在政治上赋予家庭以独立的法权地位，使之在经济上成为一个受国家认可和法律保护的生产资料占有、生产经营自主的单位，同时也成为一个必须独立承担赋税徭役义务的单位。”中国自秦朝开始便是一个典型的家户制国家。如毛泽东所言：“几千年都是个体经济，一家一户就是一个生产单位。”一家一户成为社会和国家的基本组织单位。“国之本在家”，法律作为国家的派生物，势必要巩固和维护家户制的存续，因此具有典型的家户制的特性。如黑格尔所言：“家族的基础也是‘宪法’的基础。”
  传统中国法律的家户性特征
  传统中国的法律有一个随着社会的变化而变化的过程。在先秦，整个社会建立在血缘宗法关系的基础上，人们主要是通过血族组织来处理财产和个人问题。随着秦始皇统一中国，社会的基本单元由大家族裂变为个体小家庭，国家则自上而下对众多个体小家庭进行编户，一家一户的家户制得以定型，并长期延续下来。随着秦始皇统一中国，国家法律日益健全起来。其中的重要功能便是维护和巩固家户制，由此体现出传统中国法律的家户制特征。
  其一，维护家长的权力和地位。家户是由若干家户成员构成的共同体。这一共同体是以家长为核心形成的。在家户制度下，家户是一个不可再分的组织整体，家庭成员不具有个体独立性，附着于家户整体。整体有主权代表。主权者具有唯一性，代表整体，拥有不可分割和至高无上的一元权力。主权者便是父权家长，所谓一家之长。“家长不特对内有监督家属，管治家财，处理家政等权利义务，且对外为一家代表，具有公法上责任，使其统率家人，以尽人民对于国家之义务。”家长独揽大权，其他成员依附和服从于家长。从一定意义上说，家户制与家长制是等同的。家长的权力和地位是历史中自然形成的，国家从巩固和维护家户制的角度注重通过国家强制性的法律维护家长的权力和地位。“只要家长活着而脑子还清楚，他就有一切理由来主宰家中的一切。法律许可他鬻儿卖女，甚或处决逆子。”
  其二，强化家户成员孝老爱亲的人伦情感。家户制是以血缘家庭为基础建立起来的。血缘家庭具有生命的继替性，并在生命继替活动中形成人伦情感。这种人伦情感体现着上下、长幼、前后的时间次序和相应的活动规则，最为突出的便是孝老爱亲，孝老是对父母长辈的尊重和顺从。在农业社会，老人有丰富的经验，并要依靠家庭加以赡养。孝老是农业个体家庭社会必须具备的规范。司马迁在《史记·匈奴列传》描述了农业个体家庭社会与游牧部落社会的不同习惯。游牧部落“贵壮健，贱老弱”，在于游牧部落主要依靠壮健者游牧和从事军事活动，而老弱由部落社会加以保护。农业个体家庭社会则与之不同，老人和家庭的地位更为重要。尽管孝老是人们在长期生活中自然获得的习俗，但在传统中国，将孝老提升到了国家法律的层面，通过法律加以规范。“孝伦理不仅成为国家普遍的社会制度，还逐步实现法律化，形成了一系列法律制度，汉朝‘以孝治天下’有了法制保障。”秦律、汉律中对子女不孝均设罪给以惩处。魏晋南北朝时，创立“重罪十条”，其中第八条即为“不孝”。唐朝时将“不孝”罪位于“十恶”之首。宋、元、明、清时期基本沿用唐律有关不孝的规定。随着时间的推移，法律有关不孝罪的设置愈加周密和细致，包含不供养或供养有缺、殴打谩骂、举报诬告、杀害、违犯教令、隐瞒父母丧事、谎称父母去世、父母在而别籍异财以及居父母丧期而娶妻妾、生子、行奸、作乐、不穿丧服等方方面面，甚至诽议孝行也要被施以严惩。同时，在不孝罪的惩治方面，法律赋予父母极大的话语权，“只要父母提出控诉，法司无不照准”。家庭是一个生命继替的情感共同体。亲人之间的相互爱护是家庭得以延续的重要基础，爱亲成为家庭生活规则。国家法律在处理财产和个人问题时，充分考虑家庭作为亲人社会的特点，注重酌情处理。“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰‘严而少恩’。”(《史记·太史公自序》)从国家的角度，法不容情；从社会的角度，法当酌情。情既指亲情关系，又指酌情处理。对于以血缘关系为基础的家族组织生活中的人们来说，人伦礼俗更是维系基本生活秩序的根本大“法”，内生的人情大于外在的王法。同样罪行，在量刑时老少不一，具有差等性。这种差等性体现着每个人在家庭中的地位和责任。如果家长和一般子女平等对待，整个家庭就有可能解体。与此同时，在司法程序运作中还有系列考虑“爱亲”温情的法律设置，如悼耄减刑、存留养亲、亲亲相隐、允许犯人子孙兄弟代刑、犯人流放边境允许父母兄弟同住、犯人遇父母丧允许回家奔丧、宽宥血亲复仇以及针对行孝而犯罪的减免行为等。
  其三，强化家户成员的相互连带责任。家户是生产、生活的基本单元，也是基本的政治责任单元，并形成命运共同体，所谓“一损俱损，一荣俱荣”。这种命运共同体既来自于长期的家户单位生活，又来自于国家法律的建构，其重要特点便是家户成员的连带责任。秦始皇统一中国后，实行严刑峻法，在实行家族连带方面达到极端，“以古非今者族”“敢有挟书者族”“妄言者族”“诽谤者族”。在家户制度下，家族连带具有很强的实用性。“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”(《商君书·赏刑》)“失法离令，若死我死，乡治之。”(《商君书·画策》)秦朝严刑峻法包括家族乡里连坐，极具威慑性。汉代数次中止族刑连坐，但又数度恢复。三国魏晋南北朝时期的族刑时行时废。重要原因便是家族连坐，有助于防范和压制人们犯罪。在“一损俱损，一荣俱荣”的家族命运共同体里，人们的行为不仅要考虑对自己的影响，还得顾及与自己最为亲近的人受到牵连。在家族连带责任中，家长作为一家之主，又负有主要责任，甚至全部责任。“一家人共同犯罪时，如非巨恶重罪，依唐律止坐家长，无造意随从之区别，此亦认家长为一家的表率，对国家所负守法义务特为加重。”
  其四，以户籍制度巩固和维护家户制度。家庭是十分古老的社会组织单位。在传统中国的春秋战国时代，随着国家力量的强大，将一个个分散的个体家庭编制为统一的户籍，通过国家法律的形式维护家户制度。国家法律将不同的家庭编制为不同的户籍，赋予不同的权利和义务，加以分类治理。“与农户相比，工、商户在许多时候被置于‘贱民’之列。”户有户主，作为户的责任代表。户主是家户的主持人，对外则是家户的代表。国家税赋和兵役、维持秩序的责任要由户主承担，而不是家户每个成员。国家法律规定了户主的法定责任。唐朝法律规定：“诸户主，皆以家长为之”；“诸脱户者，家长徙三年”。(《唐律疏议·户婚》)户籍制度体现的是地域关系。这种制度与国家行政建制相联系，形成地域性连带责任。“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”(《史记·商君列传》)这种地域连带更加强化了家户成员的政治责任意识，巩固和维护着家户制度。其五，注重通过家户进行自我调节，国家法律不轻易介入家庭事务。传统中国法律具有很强的家户性，一方面在于通过国家法律巩固和维护家户的地位，另一方面又在于国家充分利用家户的自治功能，并不轻易介入家庭事务。家户作为独立的生产、生活和政治责任单元，人们在长期的共同生活中形成人伦情感，形成公认的习俗和普遍的公理，人们更多的是根据这些礼俗调节自己的生活。家户作为一个相对的自治体，通过家法、家规、家训、家教、家风等加以维系和自我运转。在分散的一家一户的农业社会，国家法律的介入需要支付高昂的成本。这种成本是剩余财富十分有限的传统国家难以承担的。因此，传统中国的治理尽可能实行简约治理，即尽可能利用家户内在的力量而不是外在的法律进行治理。“中国解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，再次是‘理’，只有最后才诉诸‘法’。”
  传统中国法律家户性的当下价值
  传统中国法律以其家户性特征维护了整个帝制国家的运转，只是任何一种制度都有其时代性和局限性。在传统中国的法律体系中，“家与孝原本有伟大的理性意义，但由于过分强调，终于养成一种强烈的家族意识，而阻碍了‘个人主义’与‘社会精神’的发展”。由于家户的极度发达，个体的独立性受到压制，以致于传统中国始终未能形成超越血缘基底的契约性、普遍性的法律，而是长期维持着以血缘基底为基础的身份取向的家户性、保守性的法律。
  近代以来，中国的经济社会发生了巨大变化。传统中国法律的家户性得到根本性改造，废除了不平等的家长制和夫权制。现代中国的法律突出表现为个体性。一方面，在现代国家体系下，每个人都是平等的公民，享有平等的权利。我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《民法典》第14条规定：“自然人的民事权利能力一律平等。”公民个人成为权利主体。另一方面，随着城市化和市场化，独立的个人成为利益主体。人们愈来愈依靠国家而不是家庭处理财产和个人问题，独立的个人成为社会的基本单元，社会构成日益个体化。与此相应，国家法律保障和维护公民个人利益和权利。
  建立在个人利益和权利基础上的现代法律无疑是社会的巨大进步。在这一过程中，以个体契约社会为基础的西方法律被大量借鉴。只是在借鉴过程中，人们对传统中国的法律特性及其赖以存在的社会基础未能加以充分理解，甚至表现出激烈的反传统主义倾向。早在20世纪初期，作为中国传统社会细胞组织的“家”以及维护家庭组织延续的血缘伦理、纲常礼教等遭到激烈的批判，一度出现了“毁家”“破家为国”的激进主义，将传统定义为阻碍国家现代化发展的桎梏绳索，因而应与之彻底决裂。受激进主义思想的影响，传统中国社会及其法律的家户性未能给予恰当的认识。
  20世纪80年代以来，随着现代化、城市化和市场化的发展，社会的个体化趋势十分迅猛。在个体主义社会中，“每个人都追求着自身的利益”，“人的一切的权利和义务都要被追溯到纯粹财产的规定和财产的价值”，“一切社会关系都完全建立在对可能的效用与实现出的效用进行比较的基础上”。在此基础上，人们以个体为利益单位就业并获得相应的酬劳，以个体为组织单位进入市场化、城市化的浪潮之中。个体化即意味着以个体为基础、以利益为联结纽带的社会组织方式，意味着以个体利益和权利为本位的法律设置原则。法律具有规范作用，也具有引导作用。随着社会的个体化，人们愈来愈意识到，照搬西方法律，过分张扬个人利益和权利也有诸多弊端。经历了上百年激进主义思潮影响的人们，开始重新认识传统中国社会及其相应的法律特性，并试图从中国传统中发现有助于破解由于过度个体化造成治理难题的法律资源。从家户性的角度来看，传统中国法律在当下及未来仍有相当的借鉴价值，许多有益元素可以成为现代国家治理的重要资源。
  首先，法律尽可能维护家庭的完整性和延续性。传统中国法律的家户性是以家户为基础的，特别强调家户的地位和价值。这是由传统农业社会的生产和生活方式决定的。在现代社会，生产方式发生了重大变化，个人的地位日益突出。但是，家庭仍然是人们最基本的生活和生命再生产单位。在农村，家庭还是人们物质生产的基本单位，农村基本经济制度是家庭承包制。在这一背景下，过度张扬个人利益和权利的个人主义不利于社会的和谐稳定。即使是在个人主义盛行的西方国家，近些年也开始重视家庭价值，相关的法律重视维护家庭的稳定性和延续性，一个家庭的解体，当事人要支付高昂的成本。在个人意识日益强烈的当下中国，有必要从传统中国汲取资源，在尊重和维护个人权利的基础上，强调家庭整体的价值，尽可能维护家庭的完整性和延续性。邓小平很早就注意到这一问题，他指出：“欧洲发达国家的经验证明，没有家庭不行，家庭是个好东西。我们还要维持家庭。孔夫子讲，修身齐家治国平天下，家庭是社会的一个单元，修身齐家才能治国平天下。”在维持家庭方面，法律理应成为重要保障。
  其次，法律要强化个人对于家庭的责任。传统中国法律的家户性是以家户为基础的，特别强调个人对于家户整体的责任，包括孝老爱亲等。这在于家户是生产和生活的基本单位。在现代社会，个人成为利益和权利主体。但是，家庭仍然是人们的生活、生命活动单位和情感共同体，是社会的细胞组织。大量的个人事务仍然需要依靠家庭来完成。邓小平特别举例说明了家庭养老的社会功能：“都搞集体性质的福利会带来社会问题，比如养老问题，可以让家庭消化。欧洲搞福利社会，由国家、社会承担，现在走不通了。老人多了，人口老化，国家承担不起，社会承担不起，问题就会越来越大。全国有多少老人，都是靠一家一户养活的。中国文化从孔夫子起，就提倡赡养老人。”传统中国还运用法律强化人们的孝老爱亲意识。尽管当下中国不可能像传统中国一样完全依靠家庭赡养老人，但家庭成员间的孝老爱亲意识仍然非常重要，并需要通过法律加以强化。中共中央印发的《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》明确规定要加强孝老爱亲方面的立法。“孝老爱亲”属于维护家庭共同体的法律范畴，将其立法，就是要引导人们履行维护家庭共同体的责任。
  最后，促进自治、德治与法治融合。传统中国法律的家户性突出家户的功能，在于家户是一个相对独立的自治体。人们在以家户为单位的日常生活中，通过习俗规范自己的行为，按照公序良俗约束人们的行为，“以德化人”“以德治人”。在现代社会，家庭的功能弱化，但仍然是人们生活的共同体，并遵循相应的家庭规则。家庭因此成为社会治理的基本单元，需要形成良好的家风、家教、家训。在这方面，传统中国有非常丰富的资源。尽管当下的自治、德治要与现代法治精神相吻合，但家庭仍然扮演着重要的角色。如在农村村委会选举中，实行“一人一票”，以充分体现和保障个人权利和独立的意志，但家庭成员也可相互委托和代表。法治意识不是自然生成的，需要人们从家庭生活开始养成法治生活习惯，家庭良好的法治生活习惯因此成为法治社会建设的牢固基石。（来源：乡村发现转自：《东南学术》2022年第1期）