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陈林
“地权”概念涵盖土地之上所有可能的权利（rights）和权力（power），亦即私权与公权。在同一块土地上，既有私权，也有公权。私权不等于私有，财产权更不限于所有权。公有土地有其私权，私有土地更受到公权的限制。
“土地发展权”是一种有益探索。土地问题的要害不在所有制，出路并非“私有化”，需要超越公有、私有的概念陷阱，更多从“公权”与“私权”角度来提出、分析和解决土地问题。
土地是农业最重要的生产资料，工业化和城镇化更涉及土地利用（特别是农地转用）问题。本文用“地权”概念涵盖土地之上所有可能的权利（rights）和权力（power）。从法理上说，这里的权利（rights）是私权，权力（power）是公权。
在现实语境中，由于望文生义，也由于凡事问一问“姓公姓私”的思维定势，一提到“公权”、“私权”，很易混同于“公有”、“私有”这另一对范畴。而且，“公”常具褒义，公权、公有也俨然带有某种政治或道德光环；在主流意识形态上，公有特别是土地公有，更是不容挑战。“私”则常具贬义，私权、私有长时期受压制。
近些年，随着经济社会发展与市场化改革的不断推进，私权、私有的观念开始深入人心。但是，由于理论概念上的混乱，以及现实利益关系的复杂性，人们往往把公权滥用的弊端，一味归咎于“公有”；把私权免受侵害的希望，一味寄托于“私有”。
其实，“公有”、“私有”这对范畴主要涉及经济改革特别是所有制改革，“公权”、“私权”这对范畴更多涉及行政和司法体制的改革。
当下，土地问题引发的矛盾此起彼伏，土地制度改革的呼声日益高涨。其中有一种观点，把土地问题特别是农地问题的要害归结于所有制，热衷于谈论所有制改革，提出“土地私有化”的药方，甚至认为药到病除。
而与之观点对立的人们，又往往反应过度，如临大敌，甚至上纲上线，要坚持维护其神圣不可侵犯的所谓“土地公有制”。很不幸地，对立双方一起患上了“姓公姓私”乃至“姓社姓资”的意识形态偏执症候群。这种公有、私有的争议虽然热闹非常，却是鸡同鸭讲，难有结果，忽略了真正的问题所在。
01 公权与私权，公法与私法
公权与私权，涉及公法与私法。这对概念源于大陆法系，20世纪以来英美法系的学者对这一对概念也并不排斥。典型的公法有宪法、行政法、刑法等，典型的私法包括民法、商法等。现实形态的法律文本，往往兼有公法和私法的因素，各有侧重。
公法为公权的设立与运作提供规范、设立界限，私法为私权的保障、调整利益关系提供规范。公权具有强制力，而私权体现意思自治。
“私权”往往被理解成是公民个人的私的利益，包括人格权、财产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权等。
至于公权，自从文明国家出现以来，就是一个事实存在，中外概莫能外。至于其政治基础，是独裁专制、寡头当道或者大众民主，那是另外一个问题。
人们熟知的那个“风能进、雨能进，国王不能进”的故事，就涉及公权与私权的分野，那时候还谈不上民主政治。
至于民主政体下的公共权力，是公民通过法律程序出让的，公民通过让渡一部分权利，组成公共权力，以控制社会，维持秩序。从权利本位论的观点来看，一方面，权利是权力的本源。另一方面，权力又是权利的保障。
具体到同一块土地上，既有私权，也有公权。私权的行使，受到必要的限制。在英美法系诸国，也多以判例或立法形式规定土地所有权应服从公共利益及禁止滥用权利。
02 私权不等于私有，财产权不限于所有权
私权不等于私有，虽然私有财产权是最重要的私权之一种。私权的主体也不限于个人。私权是公民、企业及社会组织甚至国家，在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。当国家不以公权身份出现来参加民事活动时（如政府采购），所涉及的也是私权。所有这些私权各自都是自主、独立的，相互平等地交往，它们共同构成了一个私权社会，市场经济是私权社会的一个组成部分。
按照大陆法系的传统观念，所有权是各种物权中最完整、最显要的一种，在罗马法上被称作“对物的最一般的主宰”。但19世纪中叶以来，由于社会利益和社会公平日益受重视，出现了“所有权社会化”的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。如德国《魏玛宪法》规定：“所有权包含义务，所有权之行使应为有利于国家之管理”。日本1989年《土地基本法》规定：“土地对人民而言，无论现在或将来均属重要资产，为国民各项活动不可欠缺的基础。……，是公共利害关系，因此应以公共福利为优先。”
随着市场经济的发展，现代所有权制度发展变化的一个显著标志就是所谓“从归属到利用”的趋势，即法律制度由过去的单纯注重确认财产归属转向越来越多地着眼于财产的流转和利用。例如，所有权人可以将其财产的占有、使用、收益权能让与他人，甚至可以对处分权能也作出有限度的让与（如允许承租人转租）。这种情况称作“所有权的权能分离”。
至于英美法系，本来就没有与大陆法系严格对应的完整的所有权概念。如《牛津法律指南》指出：“最好是把产权理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束（bundle），其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。”
从中国传统来看，在历史上的“永佃制”下，土地所有权与土地使用权永久分离，地权分为“田底权”与“田面权”。地主拥有田底权，其权利是向佃农收租；佃农拥有田面权，其权利是永久使用土地。田面权可以继承，也可以出租或出卖。田底权可单独转让，不影响佃户的田面权。民间还有土地等不动产的“典权”存在。可见我国传统的地权制度，形式也是丰富多样的，并不是一句简单的“封建的土地私有制”可以概括的。
总之，私权上的财产权，不仅仅限于财产上的所有权。财产权或“产权”（PropertyRights）与所有权（Ownership）的概念，有着密切的联系和微妙的区别。所有权可以分析出一系列相对独立运转的财产权利，以至于，“原始的”或者“终极的”所有权，有时并不是那么重要了。
03 公有土地的私权保护
按照我国现行法律和政策，土地在所有制上分为国有和集体所有，城镇土地属于国有，农村土地属于集体所有，后者主要包括农用地与集体建设用地。无论是国有还是集体所有，都属于“公有土地”，都可以剥离出使用权、收益权、处置权等各种土地权利，如“国有土地使用权”、“集体土地承包经营权”等，这些权利都属于私权范畴。
当事人（包括各种法人）的土地权益如同其他财产权益一样属于私权，无论当事人是个人、“集体”、某个民办单位或是国有单位，无论这种土地权益是被称为“所有权”、“使用权”、“租赁权”、“抵押权”，还是“地上权”、“地役权”、“永佃权”，或是“承包经营权”，也无论这块土地在终极意义上是“国家所有”、“集体所有”或是“私有”。
国有企业（乃至代表国家的政府）在市场上采购，也是要两厢情愿、照价付款（当然政府如果强行征用、征收则是典型的公权行为）。正如马克思所说“商品是天生的平等派”，“国有”的钱不会比“私有”的钱更高贵，国有企业的产品不能适销对路则照样赔本乃至破产。国有企业亦当如此，更不用说各种“集体所有制经济组织”了。
土地不论公有、私有，私权都理应受到公权的同等保护。私有土地上的私权应受公权保护似乎容易理解，其实，公有土地上的私权只要清晰界定给具体的自然人、法人，那么就与私有土地的私权没有本质差别，该项私权应受到公权的同等保护。例如我国农民所承包的土地，虽是集体所有也就是“公有”，但“承包经营权”作为一项清晰界定的、独立的私权，应受公权保护，无论个人、村集体还是政府都不能随意侵犯。
04 私有土地的公权限制
国家对于具体土地在规划、用途、流转上的限制则属于公权，土地征收和征用更属于公权。如中国宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第十三条规定：“可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”美国宪法第五修正案的规定是：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”
无论国有土地、集体土地，还是某些国家和地区法律上所承认的“私有土地”，都必须服从这种公权的管理。农地之上的公权特征更为明显，例如国家对农地转用的严格限制，特别是对“基本农田”的“严格保护”。
公有土地包括国有土地，总是由具体的企事业单位或个人合法占用的，不能因其“公有”或“国有”就可免于政府的土地管理，当然也不能因其“国有”就可随意收回“国有土地使用权”，对于集体土地也同此理。
其实，即便是土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，跟土地本身的公有、私有没关系。台湾地区农地私有，但农民并不能随意变更用途。
当然，公权要恪守“法无授权即禁止”的原则。例如，设立征地权这项公权的合法性是毋庸置疑的，它所基于的公共利益，包括耕地保护、粮食安全、满足公益用地需求、城市化与城市规划等。
这项公权的明确界定，在于规定在何种情况下，通过什么程序进行征地，尤其是对于“公共利益”的认定格外重要。我国对征地权的设定范围仍然过大，公权被滥用的情况常有发生。
05 公权与私权的冲突与平衡
公法与私法、公权与私权之间相互交叉、相互影响。公权既要保护私权的自由行使不受侵犯，又要出于公共利益的目的对私权进行必要的限制，此二者缺一不可。同时，除了立法（行政法等公法）规范公权之外，也要求私权制约公权，二者不可偏废。
江平曾谈到：“现在私权日益觉醒和扩大，公权力仍然保持着较大的干预和管制力量，就会形成转型社会里公权力和私权利的必然冲突，甚至在某一时期会有尖锐的冲突。这是客观规律造成的。”
公权与私权的冲突如何缓解，特别是如何把公权力限制在一定范围内、保障私权利的不可侵犯，是具有现代法意义的重要课题。从规范性的视角看，公权与私权应处于一种动态平衡的状态。为此，要清晰界定事关土地的每一项公权和私权——反映在经济学里称为明晰产权，规范和加强公权对私权的保护，同时用立法约束公权，用私权来制衡公权。
以国家的土地用途管制为例，常有以下两种情形：一是限制农用地转向非农用地；二是限制建设用地从低集约度转向高集约度。前一种情况通常是国家为了保障粮食等农产品安全供给的需要，后一种情况主要是出于城市规划、环保等方面的考虑。
国家的土地用途管制是一种公权。但是这种公权的行使有时不尽公平，也不尽符合最优效率。比如所谓的基本农田保护，假以“国家粮食安全”等神圣的名义，但是，在具体而微的层面上，凭什么占用这块地，而不是那块地作为基本农田呢？北京金融街、上海陆家嘴可以不种庄稼，为什么要让亿万农民片面承担“国家粮食安全”的成本呢？政府的土地规划和用地指标管制，由于信息上的限制以及寻租的扭曲，在效率上更是有限度。
06 “土地发展权”的设定
为此，一些国家创设了土地发展权（LandDevelopmentRights），作为从土地所有权中分离出来的一种物权，系指变更现有土地用途、开发强度而获利的权利。土地发展权可以流转或购买，受让人要支付对价，放弃“土地发展权”则可以获得补偿。土地发展权起源于英美两国，法国、德国、意大利、加拿大、韩国及我国台湾地区也都陆续制定了土地发展权制度，或者类似于发展权的土地开发管理制度。
土地发展权的基础无疑是土地用途管制和规划，后者属于公权范畴，因此土地发展权与公权有着密切关系。土地发展权的行使也受到公权的限制，一般而言，具体一个地块的开发内容有着明确的规划，还有容积率与开发时限的限制。在有的国家，土地发展权最初设立时可以完全归于政府，也可以看出土地发展权与公权的联系。
然而，土地发展权本身是一项私权，这正是其进步意义所在。土地发展权的设立尽管从目标上与土地用途管制是一致的，都是为了公共利益的目的，但前者可以转让和转移，后者作为公权不可转让或抛弃。从法理上说，土地发展权是从整个地权体系中分离出来的一束权利，代表了权利主体对土地的某种排他性使用方式，符合私权的一系列标准，因此是一项明确的私权。一旦该权被设立和界定，不管其初始设定是在政府、农民或是村集体手中，都可以经由市场上的自由流转达到优化配置。当然，政府还可以从中征税，进行必要的调节。
至于我国长期实行的“用地指标”制度，主要是面向地方政府的，也可以进行拍卖和流转。
与土地发展权有些类似的，如环境保护管理中的排污权交易。这些做法的共同之处，一是对公共利益的认识和界定，引起公权介入的必要；二是新设立的权利符合私权的特征，适用私权意思自治的原则；三是公权从原先对私权的直接管制，演变成对新分离私权的间接调控。
换用新制度经济学的角度看，对于这些原本因外部性导致的公地悲剧，一方面通过分离产权和初始分配来实现公益与公平，另一方面让这项产权充分市场化，实现公益、公平和效率有机结合。
这样就把公权的行使建立在一个更具公平与效率的基础上，发挥市场机制和私权自治的作用。这是公权与私权相互平衡的巧妙设计。不仅是公权单方面对私权的限制和保护，还要有对公权的约束，尤其是强调由私权来制衡公权。
07 土地问题的要害不在所有制
按照我国现行法律和政策，土地在所有制上分为国有地、集体地，在用途上分为农用地、建设用地（以及“未利用地”）。城镇土地属于国有，农村土地属于集体所有，主要包括农用地、集体建设用地。所谓“包产到户”、“分田到户”乃是一种流行的通俗说法，在官方文件和法律用语中的严格说法是，农民获得了农村集体农用地的“集体土地承包经营权”。
按照所有制的概念，国有、集体都是“公有”。也就是说中国是不存在也不允许“私有”土地的。但国家所有的土地，可以剥离出“国有土地使用权”。所谓的“国有土地使用权”（虽然设有一定期限）是可以依法取得和出租、转让、抵押的。国有土地使用权早已进入市场自由交易，而且作为一种生产要素，也应当通过市场进行优化配置。
“国有土地使用权”的物权化和商品化，使得土地的“国家所有权”很多时候几乎成为一种象征（但在中国的政治语境和意识形态背景下，这种象征有其必要）。其实，从国家拥有领土主权的意义上，每一块国土的“终极所有权”都是国家的，纵使在土地私有为主的国家也如此，但这时国家的土地所有权差不多接近于公法包括国际公法上的主权概念，已经很难说是私法意义上的所有权了。
至于农村的“集体土地承包经营权”也已经物权化，如果在其流转上的限制进一步放宽，则农村土地的“集体所有”中的“集体”一词的权属概念将进一步淡化。但是保留这样一个“集体”的“壳资源”，不仅因为历史和政治上的渊源，对于发展社区合作经济也未尝不是一个现成的组织基础。合作经济只是一种经济组织形式，与所有制没有必然联系，可以建立在完全私有的基础上，但越是基于小农的合作经济，越是需要基层社区的依托，“村集体”经过改造重组，或可成为这样一种社区依托。
农村“集体所有”的土地，目前必须通过国家征收，不可以自主进入市场，不仅农民个人无权自行决定转用或出卖，农民“集体”也是这样。因此这样的“所有权”并不完整，甚至也不明晰。这是国家公权对于私权（集体土地这种公有土地的私权）的限制。其中对集体建设用地直接入市的限制，因为巨大的市场潜在价值，更是一直引起争议。国家对于农地转用的限制，则与“集体所有制”没有必然联系，而是为了贯彻国家的粮食安全政策，主要是一种用途管制。“国有”农地的转用也有类似的限制。这些问题都涉及公权的设立与行使，而不在于所有制层面的“公有”“私有”。
现在那些征地、拆迁中的矛盾和冲突，包括农民权益的保护，不是一句“土地私有化”可以迎刃而解的。城市的很多房屋在理论上、法律上倒是说“私有”，在强势集团面前还不是说拆就拆吗？而个别“钉子户”的坚持，虽然容易引起舆论的同情，但是如果一味漫天要价，也不免有“私权”过度膨胀之嫌。当然更常见的弊端还是公权滥行，纵属“私有”也难以自保。如果公权孱弱不彰，纵属“公有”照样会被中饱私囊。其实，很多“公有”财产，如同“私有”财产一样，都缺乏来自公权应有的保障，也缺乏对于私权应有的尊重。
至于一些人主张农地“私有化”的初衷，则是为了将农地市场化转用的增值收益留给农民。但是，农民作为整体，与作为个体，是两个层次的问题。农地转用的增值收益归于农民，并不意味要全部归于具体那块土地所属的农民（或“地主”）。土地增值收益是全社会的发展成果，具体某块土地被转用具有偶然性，农地转用涉及的农民在农村更是少数。
就算在土地“私有”的台湾地区，当农地依法（规划）转为非农用地，将有一半的土地“充公”，还要对于农地转用的增值收益征收高额的累进所得税。也即孙中山先生主张的“涨价归公”，并非农民独得。
08 不需要在公有、私有问题上纠缠不休
公有、私有在中国一直作为所有制范畴，具有特定的意识形态含义，如果涉及土地问题，更易造成敏感和紧张。但在市场经济下，在具体层面上，无论公有财产、私有财产，对于特定的财产权主体来说，在法律上都是一种私权。私权以自由、平等、意思自治为准则，公权则以强制和服从为特征。公权应用来保护私权，有时则允许对私权施以必要的限制。超越“公有”、“私有”的概念陷阱，更多从“公权”与“私权”角度来提出、分析和解决农地问题，更有理论价值和现实意义。
本文认为，已经不需要在公有、私有问题上纠缠不休。重要的是产权得到清晰的界定，产权的交易得到足够的保障和便利。土地产权可以分解为一系列的权利束，要在法律意义上逐一进行确定并可以逐一分解，在立法技术以及司法实践上给以保障和便利。
我国现行的宪法和法律框架下的土地公有制（包括农村的集体所有制），可以继续维持稳定，同时需要对于涉及土地的各种私权给予充分的确认与保护。
对于有关土地的公权更需要强有力的约束和规范，包括尽量减少公权的适用范围，特别是放宽土地流转上的限制，引入土地发展权的配置，尽量发挥市场机制和私权自治的作用。
但是公有土地的私权保护，不能不在必要时诉诸公权，这对于公权来说责无旁贷。公权肆意横行固然会侵害私权，公权孱弱不彰也不利于保护私权和维护公共利益。一些地方的私搭乱建现象严重，不仅破坏邻里关系和相邻权益，更带来消防、交通、治安等各种公共问题。如果不能放任私力救济回到原始的丛林社会，那就需要公权发挥应有的作用。
要使公权真正具有足够的权威，又保持必要的限度，更有赖于民主与法治建设的推进。
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发表于 2019-7-1 11:34:26
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