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刘锐（法学博士，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授、博士研究生导师） 农村土地承包制度主要由农村土地承包法和民法典第二编物权的第十一章“土地承包经营权”构成。存在的突出问题有以下方面。
（一）土地承包经营权的平等取得及其实现有制度障碍
集体经济组织成员平等承包土地是2002年农村土地承包法确定的基本原则。同时，该法还特别规定“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利”。2018年农村土地承包法修改，又增加规定“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”。平等是农村土地承包法贯穿始终的基本价值，但从实践看，农村土地承包领域的不平等问题一直存在。第三期妇女地位调查显示，2010年，没有土地的农村妇女占21.0%，比2000年增加了11.8个百分点，其中，因婚姻变动而失去土地的妇女占27.7%，而男性仅为3.7%，同年农村妇女无地的比例高于男性9.1个百分点。陈小君教授领衔的“农村土地问题立法研究”课题组对我国10省的调查表明，本地妇女离婚回娘家仍继续承包夫家土地的农村妇女比例，全国平均水平仅为15.56%。第三期中国妇女社会地位调查黑龙江的数据显示，农业户口的妇女本人名下没有土地的比例为11.6%，其中因结婚、再婚失去土地的妇女约占1/4(24.3%)，是男性的10.6倍。王小映研究员等对安徽、甘肃、北京、内蒙古的问卷调查结果表明，妇女结婚后娘家、婆家“两头有地”的占14.4%，娘家、婆家“两头无地”的占12.9%。此外，因外嫁女土地在娘家或离异女土地在夫家两种情况产生的“人地分离”容易引发权益受损。农村妇女土地权益受侵害问题呈现出普遍性、区域性、复杂性和长期性特点。需要指出的是，以上仅是基于妇女土地权益角度的研究成果，二轮承包以来，在长期未调整土地或只进行零星小调整的地方，死亡人员、公职人员等丧失集体经济组织成员身份的承包地未收回，因婚姻、出生等新增加成员未分配土地的现象也比较普遍。
造成上述问题的原因则是复杂的，除传统习俗、观念的影响外，最为根本的还是承包地制度供给在数量上质量上均显不足，具体制度设计不利于平等取得或实现土地承包权益，具体表现在以下几方面。
第一，成员权的取得和承包地统一组织发包或调整无法同步，在无机动地、回收地等可发包土地的情况下，因婚姻、出生等而增加的集体经济组织成员无法在取得成员身份同时取得土地承包经营权。
第二，以“户”为承包方及承包经营权为物权的制度设计不利于成员承包权的平等取得和承包利益的平等享受。承包土地的权利人是集体经济组织成员，但土地承包后和发包方签订承包合同的是由若干家庭成员构成的承包户。由于土地承包经营权为物权，且自承包合同生效时设立，因此，严格讲土地承包经营权的主体就是与发包方签订合同的承包户，构成承包户的家庭成员虽然有资格分配取得承包地，承包户取得的承包土地事实上也是作为集体经济组织成员的各家庭成员分配取得的承包地的相加，但成员并不享有独立的土地承包经营权。这样的制度设计，有学者将其概括为家户对家户成员个体的遮蔽和压制，使得承包户享有的土地承包经营权并不因户内家庭成员的变化而频繁调整，有利于承包经营权的稳定和承包地的规模流转。然而，如此规定可能造成成员无法平等取得承包地。承包地统一发包后，承包经营权基本稳定，但成员不断变化，其结果是不仅统一发包（如二轮发包）后的新集体经济组织成员与原集体经济组织成员之间可能出现不平等，即使新成员之间也由于所入“户”的成员变化情况不同而出现土地承包权益事实上的不平等，而且这种不平等随着时间的推移日益明显。
第三，承包地发包和调整的民主程序可能导致实质不平等。按照农村土地承包法，土地统一发包时的承包方案及承包期内因特殊情形对个别农户承包地的调整方案，应当依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。由于集体经济组织成员身份缺乏法律明确规定，承包方案和个别土地调整方案的上述民主程序设计，可能会使外嫁女、离异女、入赘男等特殊人员在集体经济组织成员身份认定时遭受不公，进而影响到承包土地的权利。
第四，承包地征收补偿的规定难以确保承包地相应权益的平等享有。物权法及民法典规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。但村民委员会组织法规定，征地补偿费的使用、分配方案经村民会议讨论决定方可办理，村民会议可以授权村民代表会议讨论决定。这就意味着承包地征收补偿的分配事实上取决于村民会议或村民代表会议的决定，外嫁女、离异女、入赘男等特殊群体能否平等取得承包地被征收的补偿收益，依然取决于各村民会议或村民代表会议的表决。
总的来看，现行制度供给的一个共性问题是没有处理好法治和自治的关系。集体经济组织成员承包土地的权利，以及土地承包经营权被征收时的利益补偿，本质上属于成员个体的基本权利，成员可以自愿放弃，但不能以多数决的民主、自治方式决定。集体经济组织成员身份的确定应由法律划出基本底线，而不能任由“村规民约”或村民“一事一议”等方式决定。乡村振兴，需要平等的土地承包经营制度，这是农民基本保障的需要、化解农村主要矛盾维护农村稳定的需要，是保障成员平等参与、合理确定法治与自治边界、提高村组治理能力的需要。
（二）二轮承包期满延包制度缺乏
党的十九大提出“第二轮土地承包到期后再延长三十年”。2018年修正的农村土地承包法仅规定“耕地承包期届满后再延长三十年”，并未规定延长的具体规则。2019年，中共中央、国务院发布《关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》，明确第二轮土地承包到期后应坚持延包原则，不得将承包地打乱重分，确保绝大多数农户原有承包地继续保持稳定。同时指出，对少数存在承包地因自然灾害毁损等特殊情形且群众普遍要求调地的村组，届时可按照大稳定、小调整的原则，经民主程序适当调整。民法典规定“承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包”。“依照农村土地承包的法律规定继续承包”意味着二轮期满延包的具体规则应以法律形式供给。
二轮承包期满延包的法律供给很有必要。二轮期满延包，既不是“打乱重分”，也不是原封不动直接顺延。现实是，二轮承包以来土地分配不公的问题已经比较突出，没有一定程度的调整，不足以解决长期累积的“人地矛盾”。二轮承包期间，有些农民因土地负担等原因放弃了承包地，相当部分的嫁入入赘成员及其子女未分得承包地。从各地情况看，二轮承包以来，农村集体经济组织成员情况变化比较大，承包地占有不公问题比较突出，户内调整无法解决所有矛盾。由于二轮承包期间法律政策严格限制承包地调整，不少地方在二轮承包期间未对承包地进行过调整。同时，考虑到三轮承包期间再进行调整的可能性很小，二轮期满延包就成了二轮承包和三轮承包60年期间土地适度调整的最佳窗口期，也可能是唯一机会。这既是解决过去承包地不公的机会，也是为未来30年奠定公平拥有承包地的机会。此外，二轮期满对土地适度调整也是落实集体土地所有权的一个重要方面。农村土地实行集体所有，二轮承包以来，随着税费的取消和补助的增加以及承包经营权的稳定和承包期限的不断延长，农民的土地集体所有观念日渐淡化。二轮承包到期后，通过适度的调整实现延包，有利于增加农民的土地集体所有观念。
二轮期满延包的法律供给很迫切。承包地二轮期满的时间各地并不一致，全国大多数地方将于2027年、2028年到期，有些地方在2023年开始即陆续期满。在全面推进依法治国的今天，二轮期满延包必须制度先行。二轮期满延包，“大不动”的原则必须坚持，真正的问题是“小调整”的度如何把握，过小不足以解决承包地分配的不平等，过大又成本过高，而且可能引发农村不稳定、影响承包地规模流转。土地适度规模流转，是农村产业兴旺的基础。土地二轮期满延包，正好处在乡村振兴战略实施的关键期，能否把握好二轮期满延包的历史机遇，适度调整承包土地，解决长期累积的“人地矛盾”问题，为三轮承包期间农村土地的稳定奠定基础，事关乡村振兴的大局。由是观之，加快承包地二轮期满延包制度供给，不仅重要而且迫切。
（三）土地经营权制度设计无法达成改革预设目标
民法典和农村土地承包法共同规定的土地经营权制度，奠定了承包地“三权分置”后土地经营权的基本制度框架，其进步意义不容否定。但由于农村土地承包法在土地经营权性质方面的优柔寡断及具体制度设计上的谨小慎微，以及民法典编纂对农村土地承包法土地经营权新规定未进行系统整合，使得土地经营权的制度设计出现了不少问题，难以达成中央承包地“三权分置”的改革目标。
土地经营权制度设计的最大争论在于土地经营权的性质。土地经营权的性质之争始终伴随着农村土地承包法修改和民法典编纂的整个过程。即使在民法典颁布之后，土地经营权的性质问题依然分歧严重。高圣平教授将各种观点概括为“物权债权二元说”“债权说”和“物权说”三种观点[10]。“物权债权二元说”以流转期限是否5年以上或者是否登记区分为物权和债权，即流转期限5年以上或者流转期限5年以上且登记的为物权，而流转期限不满5年，甚至流转期限5年以上但未登记的为债权。“债权说”认为土地经营权均属债权，只是流转期限5年以上的土地经营权经由登记取得对抗第三人的效力。“物权说”主张土地经营权不管流转期限长短均属物权，只是流转期限5年以下的土地经营权没有登记能力。
之所以会出现众多不同观点，根本在于制度文本设计的模糊、复杂，甚至摇摆不定，从而给了各种解释以空间。其实，在现行法的制度框架下，将土地经营权解释为物权或债权，其效果差别并不是很大。物权的基本特征是直接支配，即使将土地经营权解释为物权，其直接支配性也会因农村土地承包法规定的土地经营权人再流转土地经营权或以土地经营权担保融资需要承包方书面同意而大打折扣。农村土地承包法和民法典已经实施，从形式上看，承包地“三权分置”已经入法。如今，解释现行法的土地经营权规定不应只在文本意义上兜圈子，目的解释的意义更应强调。评价“三权分置”入法的效果，更需与中央“三权分置”改革目标进行对标。
承包地“三权分置”改革的核心目标是在“落实所有权”“保护承包权”的前提下“放活经营权”。按照现行法的土地经营权设计，很难达成“放活经营权”的改革目标，主要理由有三：一是土地经营权的稳定性无法保障。“放活经营权”的前提是土地经营权本身是稳定的权利，承包地“三权分置”改革的初衷之一就是要为规模流转受让方提供稳定的使用土地的权利，为其长期经营提供可靠预期，避免承包方随意解除合同或恶意涨价造成土地经营的不稳定。在现行制度安排下，未登记的土地经营权的稳定性无法保障，即使已登记的土地经营权，其权利基础流转合同也可能由于土地经营权人一时的资金周转困难未及时支付租金而被解除，而在土地经营权人资金困难的情况下，其未必可以通过土地经营权担保获得融资。二是“放活经营权”要求土地经营权本身能够自由流转，基本标志就是土地经营权人对土地经营权的自由流转说了算，即有权再流转土地经营权或者能够利用土地经营权担保融资，而不是还要取决于什么前置条件、“看别人脸色”。对于规模流转受让土地的土地经营权人而言，可能要面对成百上千甚至更多的承包方，如果土地经营权的再流转或担保融资要经过承包方的书面同意，其难度可想而知，不管土地经营权人决定再流转土地经营权或担保融资时经营状况好还是不好。当然，或许有人会建议规模流转的受让方在流转当时即取得承包方的书面同意，这样可以避免流转期间取得承包方同意的困难。但问题是，如果在流转当时就一并取得承包方允许再流转或担保融资的书面同意，可能会损害承包方的利益。三是在土地经营权租金对价年付的条件下，土地经营权人即使取得承包方书面同意可以再流转土地经营权或者利用土地经营权担保融资，再流转受让人或金融机构受让土地经营权或接受土地经营权担保的积极性必然会受影响，土地经营权如何“放活”？
承包地“三权分置”改革有一项底线控制要求，即“不能把农民的利益损害了”。但目前的土地经营权制度设计既可能无法“放活经营权”，还可能“把农民的利益损害了”。现行制度对中长期流转土地经营权的承包方利益保护不周。承包方流转土地经营权的对价是年付租金，但承包方并无可靠的手段确保租金及时足额支付，而通过解除合同手段保障其利益一来可能为时已晚，二来也并不容易实现。因为这要取决于法院对农村土地承包法“其他严重违约行为”认定尺度的把握，同时受制于土地经营权是否已经再流转或者担保融资。解除合同会对既有经济秩序造成严重冲击，可能会引发连锁反应。另外，考虑到承包方的法律知识水平和风险防范意识，如允许流转受让方在签订流转合同的同时签署允许再流转土地经营权或者利用土地经营权担保融资的书面同意书，将可能损害承包方利益。
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