[治理策略] 陈堂发：清朗网络空间建设的突出问题与法治策略

中国互联网络信息中心最新发布的第50次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2022年6月，我国网民规模达10.51亿，互联网普及率达74.4%。就单纯的互联网用户规模而言，我国已经成为名副其实的世界互联网大国，未来网络强国建设需要在构建理性与文明价值支撑上发力，没有内容或信息的普遍明德守法，清朗网络空间就只能代之为网络公地悲剧。自2017年网络基础法《网络安全法》实施，至2019年行政规章《网络信息内容生态治理规定》颁布，再到2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发重要政策指导性文件《关于加强网络文明建设的意见》，关于网络空间治理的顶层设计不断完善。此外，《网络出版服务管理规定》《互联网信息搜索服务管理规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网用户公众账号信息服务管理规定》《移动互联网应用程序信息服务管理规定》等数十项互联网内容监管的行政规章及规范性政策文件，均以清朗网络空间建设为规制目标。然而，尽管互联网治理的法律资源已经较为丰富，且行政执法监督机构及司法机关采取了有力的监管措施，但治理效果还未达到预期，清朗网络空间建设依然面临诸多问题，包括否定人格尊严的侮辱性粗鄙言论、涉及羞耻感的隐私内容肆意披露、淫秽色情内容暗流涌动、危机突发事件中虚假消息或谣言丛生等，法治力度亟待强化、法治理念有待优化。

语言的粗鄙性几乎构成网络表达原生性特征或特有“景观”，在表达主体身份上，粗俗性、攻击性、谩骂性语言的使用没有男女性别区分，亦无不同社会角色、不同文化程度及不同类型职业的差别，在庞大的网络虚拟空间里，人们动辄恶语相加，口不择言，与文明的“身份符号”相去甚远。在表达的客体对象上，不仅针对非写实的话题素材，写实性话题素材同样充斥随意的、大量的侮辱性语言，尤其在家庭或私人情感纠葛、产品消费纠纷、重大刑事犯罪、演艺或文化现象、强弱势力悬殊的冲突事件等的话题素材表达中，附会人格贬损的侮辱性表达更为普遍与凸显。

从文明使用语言要求看，即使纯粹文学虚构性的非写实表达，也应当避免粗鄙肮脏的语言，因为互联网文字表达较之任何传统的表达媒介具有更为突出的社会分享、共享功能，直接影响社会语言的纯洁性。即使文学性写作的言词粗鄙性表达因为所责骂对象的虚构性而不构成法律范畴的侮辱人格侵权行为，但仍然在语言文明规范性使用方面，在社会范围内造成一定程度的公共利益的侵害。法律并不一概地禁止粗鄙性表达，只有针对真实生活或历史人物、事件的非虚构的写实性表达，使用明显侮辱性表达才属于法律禁止性要求。构成法律范畴的言词侮辱包括两类情况，即一般性言词侮辱、意识形态范畴言词侮辱。两种类型的侮辱行为构成人格利益侵害的，均可被追究民事责任、行政责任、刑事责任。

就粗鄙性语言使用可能一定程度侵害公共利益的情形而言，目前的法律尚无规范性条款，一般将其纳入伦理规范，无须承担法律责任。从网络语言污染的严峻形势看，有必要改变法律完全不作为的状况：一是区分粗俗性表达与污秽性、淫亵性表达，确定两者区分的标准，标准设立的基准以社会一般人的文化素质、认知水准为依据，法律只干预明显污秽性、淫亵性的语言表达；二是区分较高文化层次与较低文化层次表达者、显著社会身份与一般社会身份表达者在使用文明语言上所承担不同程度的法定注意义务，强调不同社会身份、文化层次与注意义务的匹配性。另外，治理污染网络语言环境应该采取同治理污染环境相似的责任惩罚思路，谁污染谁治理，责任主体既包括直接的不法表达者，也包括无所作为的网络平台。污秽性、淫亵性表达具有显著的可识别特征，网络平台可以采取必要的技术治理方式，将法律规则代码化。

就纪实性表达中粗鄙性言辞是否构成人格侮辱侵权而言，法律条款对言词侮辱未给出任何解释，此处可以将言词侮辱界定为：以毫无人的尊严的“它类”“牠类”作比被批评者的自然相貌、其所作所为的形象，或者以遭社会唾弃的丑恶物象或羞耻形象直接称谓被批评者，语词具有约定俗成的“辱骂”特征。但需要区分言词性侮辱、修辞性表达的差异，修辞性表达即贬斥性言词是“对某种不被欣赏的或令人厌恶、鄙视的行为或现象在道德价值判断层面予以否定性表述”，它所否定的是价值要素而非人格尊严。也就是说，修辞性表达不在法律规制之列。

就立法、司法层面而言，一般性言词侮辱行为的理性规制亟需优化，包括言词侮辱侵权的判定标准需要明晰、意见表达的言词侮辱侵权需要划定纯粹意见表达的免责情形、有一定事实基础的事实陈述的言词侮辱侵权需明确可容忍贬斥程度的“一般人的标准或合理人的标准”。意识形态范畴的言词侮辱侵权的特定属性值得注意，该范畴的侮辱侵害对象为已故英雄烈士群体或个体、英雄模范人物，与一般性言词侮辱行为认定标准不同，凡不恭敬的、嘲弄的、挖苦的、讽刺的典型贬义词语或贬斥性用语均构成侮辱行为，且不恭敬言论如果指向不明确的个体或群体，亦构成侮辱行为，只要言论是针对特定事件或特定历史事件。

互联网隐私问题之所以成为广泛的社会焦虑话题，主要原因在于泛隐私的社会意识所形成的无限隐私保护愿望与新媒介技术所支撑的私人生活皆可媒介化的传播实践之间所形成的巨大落差。网络媒介特有“景观”除了前述的语言表达粗鄙性，另一“观瞻点”就是内容信息的涉私性，无所顾忌的私生活表达形成低价值的媒介景观，突出表现为公共监控设施的视频因管理失控得以任意扩散、多类型两性关系纠纷被诉诸舆论、意志自主或失控下的私生活披露、每条单项个人信息单独不能构成特定指向但经由大数据平台整合使得这些属性的若干项个人信息指向特定个体并构成合成型隐私，等等。虽然已经出台的相关民事司法解释如《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《民法典》第1032条、1036条等专门处置隐私权益，但法律指引仍然具有相对模糊性。如对隐私内涵诠释的不确定性以及法律条款中隐私外延的模糊性，尤其在隐私保护与道德或法律越轨惩治的关系上，法律规定不够清晰，网民对此的认知更是无所适从，体现在网络表达实践中，“无私德即无隐私”“不守法即无隐私”成为普遍的社会意识。而互联网技术使得隐私保护传统策略即知情同意原则的隐私许可、隐私身份的隐匿不可辨识等保护手段基本失效。隐私意识的社会认知突出地存在不协调：一方面，用户普遍持有“凡私皆隐”“凡私皆为隐私”的敏感隐私意识；另一方面，得益心理支配的以隐私换便利或利益的“隐私悖论”行为构成普遍的生活方式。

清朗网络空间不是一概排斥所有涉私内容，不是全然杜绝泛化的隐私内容，鉴于上述理由也无法做到这一点。理性看待隐私保护意味着有限且合理的隐私应当被保护，如果扩散这些隐私，应当纳入法律追责范畴。隐私所涉法益的复杂性在于其私人属性、公共属性的交叠，涉及公共属性的隐私权益正当性更依赖理性的协调。就公开场合的隐私问题而言，确认是否存在隐私利益保护取决于隐私主体的意思自治恰当性，并适当考虑隐私主体是否存在意志自主丧失，隐私尤其强调特定主体，共同隐私取决于所有主体意愿。社会对不同角色意识的期待构成判别公共属性隐私法益可保护的不同程度，角色期待意识制约着隐私权益的正当合理性，社会对给定角色所持有的同理心框定了隐私权益抑制限度或幅度。对公众人物隐私权益的衡量应放弃泛化的去隐私观，以理性“公众人物”观审视隐私权益，重点强调两种理念：其一，对于公众人物隐私的公开是否为“充分且必要”，不宜只满足“充分条件”或“必要条件”。“充分条件”即对于某个事件的公开无论出于何种因由，对于涉及核心隐私内容在可以披露也可以不披露的情况下，为了描述事件的完整性、趣味性或其他考虑，行为人将隐私内容予以公开；“必要条件”则强调对隐私公开合适方式的标准采取“中人标准”（社会多数人所接受的标准或社会一般认知水准的人所认可的标准）。其二，对于不宜公开的隐私事项披露所产生的结果是否构成因果关系属性的人格尊严损害，损害结果不具有严格意义上的因果关系，则属于理性的考量因素。

在个人信息交付与使用充斥所有工作及生活环节的环境下，隐私理性保护的法律化原则首先必须解决的问题是区分非敏感的一般性个人信息与隐私，法律化隐私应关涉人格尊严、羞耻感，而非人格尊严、羞耻感或非人格精神要素的个人信息应从宽泛的隐私范畴中剥离，否则，基于价值差序的理性隐私保护将难以付诸司法实践。自我尊严维护是隐私的起点，法律化隐私应该遵从道德性价值，隐私权法具有突出的内在道德性特征，充斥网络的具有暴力特征的“道德绑架”亟待纳入隐私侵权范畴；充满正义感的“道德谴责”可能存在免责事由，即涉及犯罪事实的私事不受隐私权保护、超出社会可容忍度的违法事实不在隐私权保护之列、具有合法性证据的婚姻情感纠纷所涉隐私出于维权需要的扩散亦应免于侵权追责。

有限且合理的隐私规制还需考虑隐私人格利益的价值差序因素，以价值差序辨析隐私人格利益旨在讨论无论是“私”的属性还是“隐”的合理性都不具有绝对意义。就具体规则而言，公认的重大或重要价值至上，即国家或政权利益、社会公共安全与秩序价值具有高于隐私人格利益的价值位序；约定义务价值优先于隐私利益；忠诚义务的价值酌定，比如违背婚姻忠诚的行为公开披露涉及隐私的利益权衡，还须结合更具体的因素考虑，如过错方的过错情节是否超出一般人可以容忍程度，无过错方婚姻情感意愿与要求是否与社会一般人的标准存在差距等。

维系道德风化是不同时代、不同社会及不同政治与法律制度的共性要求，淫秽及色情内容有伤社会风化，禁止不雅内容尤其是淫秽信息的制作、扩散是中外法律规制的共同事项。互联网淫秽色情信息泛滥是世界各国面临的普遍性困境。

我国互联网淫秽色情的刑事司法、行政监管兼备的治理一直存在低效的问题。外因方面，追逐利益是核心因素，行政、司法执法查处的大量案件表明，牟取非法利益是制作、传播淫秽色情内容的主要动机。淫秽色情内容的消费、生产互为条件，对待性行为的扭曲价值观可以解释海量的不雅内容来源于用户的生产并满足于用户的消费。同时，互联网技术运用环境导致违法犯罪行为易得、隐蔽，更容易逃避淫秽色情信息的法律规制，比如服务器设立于境外逃避监管、多社交平台或群组隐匿性导流淫秽色情信息、云端存储及扩散不雅内容、提供不法内容与收益交易分离等，并由此决定不法犯罪行为的高收益与低成本特性。内因方面，虽然互联网行业的自我管理组织并不缺乏，企业内部亦设有监管岗位，但网站平台履行监管责任总体处在消极被动或不作为状态。行政执法层面，法律对作为规制对象的淫秽、色情的文本表述不够统一，不同阶段的低位阶行政法规或部门规章界定淫秽、色情的内涵存在伸缩性，使得不同阶段的行政治理力度与标准存在差异。相同位阶的法律、不同位阶的法律，彼此之间规制条款不够协调，如某项法律或法规仅将淫秽纳入监管，而另一项法律或法规却将淫秽、色情同时纳入监管。

互联网淫秽色情内容的治理具有多主体介入、多过程叠加的复杂性，对于网络平台运营过程进行规范并施加相对严格责任，是网络空间治理的关键环节。目前我国淫秽色情治理的法律责任框架已相对清晰，淫秽信息的监管以刑罚为主要责任形式，刑法及多项刑事司法解释对多主体、多环节生产、制作、传播网络淫秽内容分别设立了牟利、非牟利的具体犯罪情形判别及责任条款。对生产、制作、传播网络色情的一般违法行为主要采取多执法部门联合的专项治理行政查处行动，而在“运动式”行政执法之外责任追究常态化亟待强化。基于网络用户的极度广泛，协同治理效果微弱在于未能实施“厚利法则”，即社会性监督与举报法治化以举报人获得厚利奖赏的法律保障为基础。另外，技术在促成违法犯罪过程中的重要作用要求更注重且更理性采纳适合技术特征的归责思维即推定责任，既要避免色情责任规制的法定情形不一致，又要强调刑事责任的归责原则优化，正确使用责任推定与帮助行为正犯化的刑罚理念，从技术理性角度适度强化相对严格责任。例如，作为获取淫秽色情简捷方式的搜索引擎，应承担推定的过错责任，因为搜索引擎客观上为淫秽色情内容扩散提供了便利条件与无意帮助行为。而目前司法审理对搜索引擎帮助获取或扩散不法信息施加的责任畸轻，未能体现搜索引擎的公法责任与私法责任之间应有的差异，亟需强化搜索引擎的公法责任，以真正落实利责相当原则。

更为突出的问题在于未成年人网络使用与腐蚀风险显著加大，首次接触淫秽色情信息的年龄更为低幼化、未成年人作为双重身份的受害群体的风险更为突出。儿童色情的制作、复制、传播行为往往与对儿童的性侵行为并存，具有双重伤害的特征，很多国家法律对儿童色情都采取严厉惩治措施，对儿童内容的特别惩治与一般色情内容治理差别对待。虽然目前我国刑法及相关司法解释对未成年人制售、传播淫秽色情内容已体现倚重刑惩追责的倾向，这方面未成年人权益保障采取了刑事政策先行的法治路径，但仍然难以适应真正净化网络空间的迫切需要。互联网未成年人色情内容法治路径的优化可侧重细化“罪责相当”的可惩罚性标准、加重黑色利益链主体的相应法律责任、特定情形下追加强制猥亵儿童罪及增设“传播淫秽、色情物品危害未成年人罪”，并对无控制能力的技术运用明确追责。

需要强调的是，网络淫秽色情治理困局由技术运用引发，治理的有效性亦需要依赖与借助技术，即注重“法律之治技术化”。高智传播技术广泛使用的环境下，有效的法律治理需要依托技术路径的嵌入，将法律治理的细致规则与技术治理真正融为一体，实现法律规则代码化，网络淫秽信息的有效治理尤为如此。

突发事件情境的特殊性决定了复杂舆情中的虚假信息、谣言的伴生性。虚假信息乃至谣言的广泛传播，缘于公众的两种本能诉求：一是寻找安全感，危机情境引发的恐惧不安需要寻求释放渠道，作为情绪投射物的虚假信息或谣言成为首选替代品；二是寻求真相，显示个体责任心，虚假信息或谣言或可成为寻求真相、质疑权威的另类途径。作为一种普遍的社会心理，突发事件的网络舆论特别易于呈现负向情绪即恶性假设心态、破窗效应心态，所以，危机情境中的“真相辩白”具有“逆火效应”，真相面对情绪性的公共舆论质疑，越辩白结果却越是适得其反。突发事件所致危机情境中的虚假信息往往更具流畅性，信息的刺激性又与认知流畅性互为依存，因而突发事件较之一般性事件具备更强烈的刺激性。近些年来，一些投机者借助突发事件的特有舆论氛围及复杂舆情刻意营销某些属性的虚假信息或谣言，迎合或搅动社会情绪，导致虚假信息治而不绝。国家网监部门多次开展专项整治活动，但收效甚微，因为一些自媒体公号、小号所编造、营销的大部分虚假信息策略性地成功避开了公法、私法所禁止的事项，不实内容同公法、私法所监管的内容并非明显对立，散布的虚假信息既不明显侵害公法所规制的法益类型如国家利益、政权利益、社会秩序、公共安全，亦不触犯私法所调整的人格利益如荣誉权、名誉权，有些虚假信息甚至还刻意承载了某种社会意识形态范畴的“自豪感”或“优越感”。即便它产生了一些利益损害的后果，但利益损害的对象具有模糊性、不确定性。

对于影响社会秩序的突发事件虚假信息，应当强化法治手段，理性把握社会秩序失范标准是理性追究行政责任或刑事责任的核心问题。法律范畴的社会秩序指维护社会公共生活必需秩序，包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。秩序价值无疑位于法的价值体系中首位价值范畴，社会秩序是秩序价值的最主要载体。《治安全管理处罚法》《刑法》及刑事司法解释《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》等对法律惩治的对象即“危害社会秩序”的内涵及状态有相对明确的限定。但突发事件中的虚假信息惩治实践中却存在藉以追责的“扰乱社会秩序”实际损害结果取证不足的问题。同时，执法司法主体对虚假信息的惩治亦忽略了源头性的诱因，即突发事件处置部门未能尽守信息及时、准确公开的职责，权威消息渠道不能满足社会知情需要，从而导致虚假信息滋生乃至大范围传播，由此，有必要将信息公开纳入责任合理施加的范畴。

虚假信息责任承担的具体规则厘定方面，应该设立前置条件：消除“国家秘密事项”模糊性，突发事件信息的保密处置应依法确立信息公开必然危害政治价值范畴利益的证明义务。基于这一条件，虚假信息责任追究的规则细化应在确定信息管控主体是否存在过错及过错类型的先决条件下，再依据谣言所带来的实害性结果考虑谣言所产生的社会危害性大小，组合不同情况厘定相对细致的规则以合理追究编造、传播谣言者的不同法律责任。展开来说，首先，确定信息管控主体是否存在过错，是主观刻意隐瞒信息还是由于突发事件本身复杂属性而不得已隐瞒信息，以判断信息管控主体存在故意还是过失的过错。其次，将虚假信息或谣言的危害性后果区分为无危害后果、一般性危害后果及严重危害后果，无危害后果或可忽略的危害后果是指谣言仅引发舆论的关注而未引发任何现实的不利行为，舆论的关注状态包括批评、抱怨、担忧等的情绪性表达，但未达到煽动性、仇恨性等极端言论的水平。严重危害后果是指谣言的影响不仅体现在线上的极端言论盛行，同时体现在线下的实际滋扰行为，包括滋事性的聚集、阻扰危机处置、政府命令受阻等。一般性危害后果体现为无危害后果、严重危害后果之间的某些状态，危害的程度或烈度较轻。再者，基于突发事件的异常环境，民众的过激反应因素需要纳入考虑。谣言编造或传播的主体属于故意还是过失，需要根据谣言可能产生的危害性后果来确定：对于根据一般人的判断能力可以推断某谣言可能产生严重危害后果的，编造者的编造行为定性为故意，转发扩散者的行为定性为过失；根据一般人的判断能力可以推断某谣言可能产生一般性危害后果的，编造者的编造行为定性为过失，转发扩散者的行为定性为无过错；根据一般人的判断能力可以推断某谣言不会产生危害后果的，编造行为及转发扩散行为均定性为无过错。

就数量庞大的自媒体公号或小号借突发事件的复杂舆情编造或传播虚假信息或谣言的法律治理而言，从消费者权益角度考虑，该类虚假信息或谣言对用户的消费利益构成侵害，可以纳入媒介消费权益范畴，适用于《消费者权益保护法》的规制。对突发事件虚假信息发起民事公益诉讼具有可行性：突发事件信息涉及影响社会秩序的，关涉公共利益，其侵害对象具有广泛性、分散性，反复出现的虚假信息不仅是对健康的传播秩序的冲击，亦属违背消费合同约定的欺骗行为。从发起诉讼的可执行性考虑，各级新闻工作者协会、互联网行业协会、消费者协会及类似社会组织团体在该类虚假信息公益诉讼中应当扮演诉讼主角。符合如下条件的虚假信息或谣言应当纳入民事公益诉讼的治理范围：其一，从理性追责角度审视，某些虚假信息或谣言如被追究行政责任或刑事责任明显存在不当的，且编造或传播行为存在故意的，这类虚假信息或谣言的当事人以承担民事责任的方式惩处则更为合理；其二，某些虚假信息或谣言虽没有明确的损害对象，亦未产生明确的损害后果，但以营利为目的且主观上故意，也应当作为民事公益诉讼针对的主要对象处理；其三，某些虚假信息或谣言内容有一定的社会危害性或损害了特定主体的利益，但存在法律适用正当性或当事方不便或无法要求追究责任的，也可以作为民事公益诉讼针对的主要对象处理。（来源：《国家治理》周刊2023年1月上）