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杨遂全（四川大学教授，四川大学比较法中心主任、中国民族法律文化学会副会长） 一、由集体经营性建设用地条例规定宅基地转化
依照国务院近期立法规划，自然资源部已针对新修订的《土地管理法》（以下简称修正案）第63条开展贯彻实施落实工作，正在起草《集体经营性建设用地出让和转让条例》（以下简称条例）。依据对自然资源部等部门举办的专题研讨会和诸多学者相关观点的总结，笔者主张建立体系化的“宅基地向集体经营性建设用地转化”法律制度，并且应当在《集体经营性建设用地出让和转让条例》，而不是用《宅基地使用管理条例》规定此项制度。尽管宅基地转化用途表面上是宅基地管理的事项，但是笔者认为实质上这种转化制度不适宜在宅基地管理条例中规定的原因在于这种转化事实上是集体经营性建设用地出让过程的管理一体化的工作，割裂两者就会使闲置宅基地的合理利用失去方向和改革目标。也只有这样，才能真正实现集体经营性建设用地直接入市多种法律产权模式并存、土地制度供给多样化的法治愿景。很显然，无论如何，衔接宅基地管理和集体经营性建设用地管理的法律机制不可或缺。笔者认为，由于存量建设用地很少，目前打通宅基地通过集体经营性建设用地出让间接入市的法律通道，是我国土地制度改革的关键环节。现从以下法理进行佐证。
首先，各试点地区操作宅基地退出和转化用途的实际过程，几乎都是和集体经营性建设用地入市改革“过程同步”进行，且以进入经营性用地为最终目的。当然，如果村民没有改变为经营性建设用地的需求，希望单独出让宅基地，依照法理尊重权利主体自治，一家一户的出让宅基地仍然应当归属于宅基地使用管理条例进行调控。然而，修正案及其之后的农村农业部最新规章仍明确禁止市民购买村民宅基地。走集体经营性建设用地直接入市的路，还是宅基地间接入市的必由之路。
其次，具有改变为经营性建设用地需求的宅基地转化，事实上很多都是和公益性用地一起“共享同地块”的。如果不用经营性建设用地实现多用途共享，诸多公益项目是很难实现的（单纯投资公益项目的人很少）。所以，把宅基地用途转化置于集体经营性建设用地条例中，才合乎实事求是遵循事物本来发展规律的需要。毋庸置疑，仅仅用宅基地使用管理条例是无法从根本上解决“多用途共享经营性建设用地”法律问题的。
其三，集体组织盘活分散的闲置宅基地，比一家一户出让宅基地使用权，更具有实现“现代化村居生活模式”的优势。为此，修正案在第62条规定宅基地入市的衔接时明确规定“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”至于集体统筹利用的模式客观上应当法定可以因地制宜。这些合理利用的商业机会和集中供水、供暖、供气、排污等现代生活方式的统筹，是无法在一家一户宅基地入市的条件下实现的。
据我们对各地区试点调研可知，能够界定为经营性建设用地的存量集体土地，在绝大部分地区都只有乡镇企业用地和出租给他人的商业用地。集体经营性建设用地闲置的不多，甚至在一些地区基本上没有存量的集体经营性建设用地。所以，社会各界一开始设计这种制度时就普遍地意识到，建立集体经营性建设用地使用权直接入市制度，必须用立法界定清楚存量集体建设用地范围和可以转换为集体经营性建设用地其他土地的实际范围及其路径。客观上，也只有建立可以实际操作的宅基地转化的法律路径，建立集体经营性建设用地入市制度才有实际意义，才可能有入市的实物。作为集体建设用地入市必要的基础性条件，我们认为未来我国相关立法必须用经营性建设用地管理的法律明确规定哪些集体土地可直接和间接入市，哪些可以转换后入市，特别是必须明确界定农户宅基地退出之后可否转换为集体经营性土地。同时，明确认可集体组织的社员也可以不要宅基地退出补偿，而直接由同一个集体的社员自愿通过股份化组合新的集体经济组织或者集合成新的“经营性集体建设用地”项目公司。这些基本的法律条款在以解决农村闲置土地为根本目的的直接入市制度中，无论如何不可或缺。
其四，宅基地和闲置公益用地转变为经营性用地的路径已经政策化，而集体土地入市的主要通道即是通过闲置宅基地整理来实现，这些政策今后只能在集体经营性建设用地管理条例中才能进一步法律化。2019年5月6日中共中央、国务院发布《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（以下简称《意见》），细化描绘了建立集体经营性建设用地入市的制度框架。有关部门和法学界对此《意见》的研究还很不到位。该《意见》第8条已经明确规定：“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。推动城中村、城边村、村级工业园等可连片开发区域土地依法合规整治入市”。农村农业部在修订《土地管理法》之后颁布的最新规章同样鼓励村民自愿以宅基地入股集体组成股份制开发。很显然，中央有关部门已经清楚地看到了空置宅基地能够转化为集体经营性用地已成为入市制度改革成功的必要基础性条件。
二、自愿无偿退出：统一非集中经营闲置宅基地
四川省都江堰市青城山镇茶坪村的宅基地转化模式，即为在2008年汶川大地震之后自愿无偿将各户的宅基地交集体统筹安排，通过与某旅游酒店集团合作，将各户超标的宅基地通过“三方合同”转化成集体经营性建设用地，统一非集中开发经营。10多年来，茶坪村的试点经验证明是非常成功的。未来，如果将无偿退出（超标的）宅基地实现集体统筹这种试验模式上升到法律上，笔者主张应当写明法定的前提条件是集体经济组织与退出宅基地者签订合同保障仍归各户经营使用。至于采取股份制分散经营，还是非股份制分散经营，应当根据村民自愿选择。不过，根据笔者对茶坪村经验的观察，实行集体统筹利润分成制分散经营，比集中股份制更加有活力和激励到位。
三、自愿有偿退出：集中居住、超标宅基地集体集中经营
修正案第62条规定：“人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。”据此，在宅基地不能适应人口增长需要的地区，只有采取集中居住的方式来满足。这时，只有采取已经进城落户，在城市有生活保障的村民自愿有偿退出宅基地，交由集体统一集中转化为经营性建设用地，对符号法定面积规定的宅基地退出必须以市场价补偿，对历史形成的居住面积超标的宅基地在集体集中经营时给予适当的补偿。
对于历史形成的合法超标部分（如本来有住宅，又继承了父母房屋形成的多出宅基地使用权），即使不完全市场化补偿，也必须“尊重历史”和“历史积累贡献”（《意见》有关规定的政策精神），给予类似于市场价的补偿。与无偿统筹不同，这些即使超标的宅基地，完全退出也应当予以补偿，是因为在历史上这些村民可能是曾经有人民政府颁发的土地所有权证，或者因为家庭人口变化而形成的超标。目前，类似于这种转化的试点，典型案例有符合规划的北京京西共享楼宇式的转化。
至于完全符合政府规定面积的宅基地如何有偿收回，相关程序如何设置，是不是可以借鉴国家征收补偿办法和程序，乃至如何将宅基地转变性质和集体土地入市直接连接起来，各地试点都在积极探索其法制化的路径。一些试点已经准许用“宅基地三权分置”农户宅基地资格权用地指标市场化来解决有偿退出途径的合理化问题。据我们实地调研发现，相关改革出现的突出冲突在于，集体集中这些宅基地时认为不是征收，因为村民还保留有各种使用权，所以不宜采用国家征收补偿的“市场价补偿”办法，以至于遭到村民们比抵制拆迁还要剧烈的抗拒。因此，这种转化制度还需要试点总结更好的权利设置方案。
四、规划统筹衔接＂三权分置＂：保留资格权统一出让
集体统筹规划非统一经营闲置宅基地，这种不在实质上转化宅基地使用权，仅在规划形式上集体统筹的经营模式，可结合民宿、历史文化用地、农家乐、观光农业为一体。在这种集体统筹规划模式下，仍然保留村内各户现用和闲置宅基地的资格权，统一经营分别出让宅基地使用权。云南大理和贵州黄果树景区白水镇的一些集体经营性建设用地即是由村规民约将宅基地形式转化而成的。尽管这种形式上的统一规划、统一经营模式部分限制了村民宅基地使用权的行使，但是它客观上提高了宅基地和集体经营性建设用地的土地价值。可以作为未来经营性建设用地权利设置的一种合法模式，规定在经营性建设用地条例中。如果按照传统法律规范归类，这种集体经营性用地权利似乎可以设计为“合规地役权”。
五、经营性和公益性“多用途共享同地块模式”合法化
在我们对试点地区实地调研的过程中发现，很多改革试点为了节省建设用地，事实上都直接将经营性建设用地和集体公共设施用地混合在同一栋楼内。比如一幢楼中可以既有村委会办公室、村卫生站和村办幼儿园，又有集体商住房的开发项目。这些合并使用土地的行为应当予以鼓励。笔者认为，这一类混用的土地应该准许与经营性建设用地一并转让，而只是在一并转让时需附保留公共设施所需面积作为合同转让的条件。所以，条例名称如果仅仅限于“经营性建设用地”自身，而完全排除对公共建设用地及其转化行为规范的调控，就很难适应将来的改革需要。笔者认为调控范围一并扩大到全部集体建设用地，也是因为我们不可能再搞一个单独的集体公共建设用地条例，或者再去搞一个经营性和非经营性混用建设用地管理条例。
六、农户内分居实际使用人自愿分别有偿转化
在同户分别转化模式下，如果只有父母希望自愿退出宅基地，而子女已经单独居住，子女拒绝退出宅基地的，其权利纠纷应当依照《民法总则》第56条规定的法律精神处理，子女的宅基地使用权应该得到保障。在特殊情况下，在原农户使用的宅基地范围内，成年子女有权单人单身分户使用，只要新分出户不超标或将超标部分退出即可。据笔者调研了解到，某地就曾发生父亲愿意参加宅基地集体集中统筹经营项目，而儿子为了保护自己的新婚住房抗拒集体组织拆迁集中居住。结果，村民委员会强行拆除儿子准备结婚的房屋，导致发生当事人杀害村支书的恶性事件。笔者认为，这时条例应该允许将宅基地转化和户籍分户结合起来处理，以保障转化过程所有当事人都完全自愿。
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