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陈阳（中国信达资产管理股份有限公司资产保全部）侯奕隆（北方工业大学文法学院）
近年来，越来越多的金融机构被外国施以金融制裁。以美国为例，被实施制裁的主体常被多个美国执法机构调查和处罚，最终被罚款金额为与各执法机构达成和解后的总金额。据不完全统计，近十年美国监管机构向全球各级机构开出的罚单高达400多亿美元。
金融制裁是从反洗钱制度中衍生出来的强制措施，作为一种旨在打击不法行为的手段，其如果仅仅在本国主权范围之内实施，立足于国内法，并不会产生争议。但在实践中，金融制裁往往与“长臂管辖”结合在一起，其效力延伸到他国主权范围之内，从而形成国际冲突。在美国，金融制裁是处罚相关国家金融机构、限制其金融活动等的主要方式之一，其能在很大程度上威胁到金融机构的经营发展——除了缴纳巨额罚款、资产冻结、限制业务外，金融机构还可能被排除在美元金融体系之外，同时遭受股价下跌、声誉受损等负面影响。
一、金融制裁的体系和方法
金融系统是毒品、恐怖活动等犯罪行为归集和转移资金的主要路径，正因如此，通过冻结资产、阻截资金流，对特定主体实施制裁的方法来打击防范犯罪，已经成为现代社会通行的治理手段。
从全球范围来看，金融制裁总体上可以分出三个层次：首先是联合国等国际组织发布的制裁决议（United Nations sanctions resolution）。根据《联合国宪章》的规定，这些决议对会员国具有一定的拘束力，各国应当采取措施予以落实。我国外交部采用将决议转发给相关机构或在网站上公示的方法，要求各部门采取措施予以执行，银行等在收到决议后则将其制裁名单嵌入业务流程，从而使决议要求得到最终落实。其次是各国在国内法律中规定一些金融制裁措施，在本土范围内强制执行。我国《反洗钱法》就属于此类法律，人民银行等组织也会将涉及恐怖主义的实体和个人列入专门名单，要求所有金融机构对其实施制裁。再次是外国金融制裁法律的跨国适用。美国、欧盟、俄罗斯等国家或组织，出于本身利益，要求外国企业遵守其单边制定的制裁法律。对于跨国公司而言，这些外国法律虽然不具有当然的强制力，但如果不遵守，在开展跨国业务时就可能受到处罚，因此，大多会采用一定的措施来满足其要求。
就单边金融制裁而言，又以美国最具代表性。美国建立了一套完备的单边金融制裁制度，美国的立法机构在所制定的对外关系和国家安全法律中，包含诸多金融制裁的内容，同时还针对具体国家或事件制定有专门的制裁法律，其国务院、商务部、财政部等则发布了诸多十分详尽的制裁操作细则，主要包括《国家紧急状态法》、《国际紧急经济权力法》《爱国者法案》和《国防授权法》等。美国总统同样有权颁布行政命令，对特定对象实施金融制裁。美国的这些制裁措施大致可以分为两类：一类是一级制裁，适用于所有美国机构和个人，具体措施包括冻结和没收被制裁对象的金融资产、罚款、禁止投资、关闭美元支付通道等。另一类是次级制裁，专门适用于外国机构和个人，主要手段是禁止美国机构或个人与这些被制裁对象发生任何商业往来。次级制裁实质上是将被制裁的对象排除在美国贸易和金融体系之外，以此促使外国机构和个人慑于美国的影响力，不得不遵守相应的制裁规则。
美国的金融制裁最大的特点在于其与所谓的“长臂管辖”制度融合在一起，制裁效力不仅适用于美国本土，还延伸到与美国存在各种联系因素的外国机构和个人，如其司法判例认定只要在交易过程中使用了美元清算系统，美国就有权对交易当事方行使管辖权等。再加上采用了次级制裁的手段，美国的制裁范围事实上已经波及全球每一个角落。这样的金融制裁，不仅已远超打击犯罪的范畴，还影响到国际贸易体系。纽约州以金融制裁为由对各国银行施加的罚款，构成了其可观的财政收入来源之一。
二、建立“阻断机制”是应对金融制裁的可行措施
世界各国为了应对单边金融制裁，一直在探寻各种措施。欧盟针对美国制裁伊朗的行为，于2019年初宣布与伊朗之间建立专用的“贸易往来支持工具”（INSTEX），这套工具绕开了被美国控制的CHIPS（clearing house interbank payment system）、SWIFT等支付系统，为双方之间的贸易结算提供了另外一种渠道。俄罗斯则与伊朗设立了一套两国间直联的银行结算机制。许多国家采用双边货币互换的方法来避开美元的使用，也具有应对美国制裁的效果。我国建成的人民币CIPS跨境系统，同样为各国提供了新的支付选择。但是，工具层面的应对只能解决一时一地的问题，无法回避美元仍然占据主要国际贸易结算份额的事实。因此，要想真正妥善应对单边金融制裁，还必须借助行之有效的法律制度机制，“阻断法律”正是这样一种机制。
许多国家和地区都制定有“阻断法”，如针对美国2017年出台的《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA），俄罗斯于次年制定了《关于反制美国和其他国家不友好行为的措施》，以立法的形式宣告美国的制裁是非法的。欧盟早在1996年就颁布了《阻断法案》（Blocking Statute），并且根据形势的需要不断完善，2018年8月再次进行了实质性修订。
在各国所建立的“阻断机制”中，以欧盟的“阻断立法”最具代表性，其主要内容包括：第一是“禁止遵守”条款，即通过名单的方式列明美国等颁布的各项“长臂管辖”法律，明确规定这些法律没有效力，欧盟辖区的机构和个人不得遵守这些法律。第二是不承认外国法院和政府机关依据名单上的法律所作出的判决或处罚决定的效力，禁止在欧盟的区域内执行这些法律文书。第三是赋予欧盟的机构和个人以“追回损失”的权利，即当欧盟所属的企业或个人因为他国长臂管辖法律而遭受损失时，欧盟各国政府和法院应当支持这些企业或个人通过法律途径向受益人追讨损失。第四是成员国需要向欧盟履行报告义务，当外国法律在欧盟产生不正当的影响时，成员国应当在30天内及时报告相关情况。第五是《阻断法案》不仅在欧盟境内适用，也适用于位于其他地区的欧盟企业和个人，以扩大保护范围。当然，这种规定也使“阻断立法”本身又产生了“长臂管辖”的问题。
“阻断机制”的目的显然在于保护本国企业和个人免受外国法律的不正当侵害，而不在于处罚。所以，欧盟等地的《阻断法案》对于违反“法案”规定，选择遵守外国法律的行为通常会网开一面，而不会进行处罚。欧盟也允许辖内企业或个人在面临金融制裁风险时，可以通过评估是否会招致“重大损失”，从而决定是否遵守这些外国法律。这类灵活处置的原则对于建立完善我国的金融制裁阻断制度同样具有借鉴意义。
三、应当尽快建构我国的金融制裁阻断机制
我国并无专门的阻断立法，只在相关法律规定中存在一些零散的类似机制。如《中国国际刑事司法协助法》第4条规定：“外国机构、组织和个人不得在中华人民共和国境内进行本法规定的刑事诉讼活动，中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助”等。面对当前愈益严重的国际冲突和制裁风险，阻断机制的缺失显然不利于保护本国主权利益和商业利益，某种程度上也使外国“长臂管辖”行为更为无所顾忌。因此，亟须从以下方面建立完善我国的金融制裁阻断机制。
一是尽快制定《外国制裁及其他不当行为阻断法》，以正式立法的形式宣告外国延伸到其境外的金融制裁制度无效，不适用于我国企业和个人，任何情况下在中国境内都不产生效力，同时明文禁止中国机构和个人遵守这些“长臂管辖”法律。颁布正式的阻断法规不仅可以表明对外国金融制裁的态度，还为企业和个人对抗“长臂管辖”行为提供了明确的法律依据。
二是对外国金融制裁等“长臂管辖”行为给出明确的定义，一旦发现外国司法或行政机构所作出的法律文书存在相应的情形，即应宣布无效。即使这些国家与我国签订了双边或多边的司法互认条约，也应将此类裁判文书排除在外，不予协助执行。
三是需向遭受外国金融制裁的中国企业和个人赋予足够的追偿权。多数情况下，“长臂管辖”和域外制裁程序是由特定企业或组织发起的，如外国公司为了自身利益向其所在国法院申请启动“长臂管辖”程序等，相关企业协助外国政府机构实施不当金融制裁的例子更为常见。我国应当在相关法律中明确规定：当中国企业或个人因为“长臂管辖”行为遭受损失时，有权在本国司法机关向那些对此负有责任的关联企业和个人发起追偿程序，以弥补损失。这种规定也能对存在恶意的外国企业和组织起到震慑效果，从而减少跨境金融制裁情形的发生。
四是应当执行“保护优先”的原则。参照欧盟的立法例，在从法律上否定外国金融制裁行为效力的同时，也应当尊重本国企业的风险处置选择权，允许企业出于更长远的利益考量，做出必要的妥协，主动吸纳承受制裁风险，从而体现“保护优先”的原则。
最后，一项制度要想充分发挥功能，必须形成体系，完整全面的阻断机制也需要通过一整套制度安排来实现。除上述措施外，我国还应当借助多边框架来积极应对域外金融制裁，可以通过诉诸世界贸易组织争端解决机构来阻断他国的不当行为，也可通过对等反制以及双边协商来解决争议。与此同时，我国还应当坚定不移地执行人民币国际化战略，抢占数字货币技术高地，建立更为完善通畅的国际支付结算替代通道，降低对美元清算的依赖，以从根本上消除外国金融制裁隐患。
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